Cosa accade al lavoratore in caso di sospensione per mancato possesso o esibizione del Green Pass sul luogo di lavoro? Quali sono i riflessi sul trattamento pensionistico, previdenziale e assistenziale? La malattia sopravvenuta può essere pagata? E la maternità o i congedi parentali richiesti in corso di sospensione? Cosa dice l’INPS al riguardo con la sua ultima circolare n° 94/2022?
Come ricordiamo tutti, fino al 30 aprile 2022 sussisteva l’obbligo generalizzato di possedere ed esibire la certificazione verde COVID-19 per l’accesso ai luoghi di lavoro.
Il datore di lavoro doveva premurarsi di eseguire il controllo e la verifica, anche a campione, del requisito sopra menzionato.
L’obbligo inerente al Green pass era disciplinato dal d.l. 52/2021, come successivamente modificato più volte.
L’argomento è stato, ripetutamente, trattato in questo blog tramite svariati articoli reperibili nelle sezioni “COVID 19” e “STATO DI EMERGENZA”.
In questa sede, pertanto, ci si limiterà a riportare con estrema sintesi il quadro giuridico di riferimento.
Il d.l. 127/2021, modificando il citato d.l. 52/2021, aveva esteso l’obbligo di possesso ed esibizione del Green Pass sul lavoro a tutti i lavoratori subordinati pubblici e privati.
In riferimento al pubblico impiego, l’art. 9quinques del d.l. 51/2021 stabiliva che il lavoratore che comunicasse il mancato possesso della certificazione verde COVID-19 oppure che ne risultasse sprovvisto all’accesso sul luogo di lavoro, fosse considerato assente ingiustificato fino alla esibizione del certificato o, in mancanza, fino alla cessazione dello stato di emergenza.
Tale cessazione è, poi, stata stabilita nella data del 31 marzo 2022.
L’obbligo del green pass è, tuttavia, decaduto solo in data 30 aprile 2022.
I soggetti inadempienti in riferimento alla certificazione verde COVID-19, pur considerati come assenti ingiustificati, non incorrevano in conseguenze disciplinari e fermo restando il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.
Per i giorni di assenza ingiustificata come sopra scaturita, tuttavia, non erano dovuti “la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati”.
Anche per i rapporti di lavoro di natura privatistica, i lavoratori erano obbligati, ai sensi dell’art. 9septies del d.l. 52/2021, all’esibizione e al possesso della certificazione verde COVID-19 ai fini dell’accesso sul luogo di lavoro.
Anch’essi, in caso di inadempienza dell’obbligo di cui sopra, erano considerati assenti ingiustificati fino all’esibizione del green pass o alla data di cessazione dello stato di emergenza.
Si applicava la stessa disciplina prevista per il pubblico impiego in riferimento all’aspetto disciplinare, giuridico e retributivo.
I datori di lavoro privato avevano, tuttavia, la possibilità (non già il dovere) di sospendere il lavoratore dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata.
Il rapporto di lavoro, senza onere retributivo, poteva essere sospeso per un termine non superiore a 10 giorni lavorativi rinnovabili ovvero, se inferiore, non oltre la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro a termine.
La normativa di cui sopra valeva anche per i lavoratori subordinati assunti con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa (Co.co.co.).
Norme speciali, sebbene con conseguenze analoghe, erano state emanate per i lavoratori del comparto sanità, per il personale universitario, scolastico, le forze armate e i lavoratori che avessero compiuto il cinquantesimo anno di età.
Per tutti questi soggetti erano stati, infatti, introdotti obblighi di certificazione verde COVID-19 rafforzata (super green pass) o obblighi vaccinali diretti.
Tali obblighi, peraltro, sono ancora in vigore per sanitari quantomeno fino al 31 dicembre 2022.
Si vedrà, ora, come l’INPS abbia interpretato le norme sopra citate, inserendole nel contesto normativo previgente al fine di valutare le conseguenze della sospensione sotto il profilo previdenziale, assistenziale e contributivo.
Su quanto sopra l’Istituto si è finalmente espresso, seppur con un certo ritardo, emanando la recente circolare 94/2022.
Il fatto che tale pronunciamento sia tardivo non preclude la possibilità di richiedere, a posteriori, eventuali prestazioni che siano state erroneamente rifiutate.
La circolare fa espresso riferimento alle sospensioni a seguito di omessa esibizione o mancato possesso del green pass fino al 30 aprile 2022.
Le considerazioni ivi svolte possono essere, tuttavia, ritenute estensibili anche alle sospensioni per inottemperanza agli obblighi vaccinali, poiché trattasi di fattispecie comportanti conseguenze analoghe sotto il profilo giuridico e retributivo.
Indice.
- Sospensione, assenza ingiustificata e aspetti contributivi.
- Facoltà di riscatto dei giorni di sospensione o assenza ingiustificata.
- Differenze tra sospensione e assenza ingiustificata
- Disciplina dell’assenza ingiustificata.
- Limitazione temporale dell’assenza ingiustificata.
- Disciplina della sospensione.
- Esclusione delle integrazioni salariali e dell’agevolazione di cui al d.lgs. 81/2015.
- Rilevanza costituzionale di malattia, maternità, congedo parentale, permessi ex lege 104/1992.
- Tutela della malattia.
- Estensione della tutela della malattia anche in corso di sospensione.
- Fattispecie ricomprese nella tutela della malattia.
- Tutela della maternità.
- Maternità e gestione separata.
- Congedi parentali e permessi e congedi per soggetti disabili.
1 – Sospensione, assenza ingiustificata e aspetti contributivi.
La sospensione dal rapporto di lavoro o l’assenza ingiustificata per i motivi di cui in premessa, come si ricorderà, determinavano il venir meno dell’obbligo retributivo, oltre che di altro compenso o emolumento comunque denominato.
Ciò ha comportato la cessazione, per le giornate corrispondenti alle fattispecie, dell’obbligo contributivo a carico del datore di lavoro.
In ragione di quanto sopra, durante i periodi di sospensione o assenza ingiustificata il lavoratore risulta privo di copertura previdenziale.
2 – Facoltà di riscatto dei giorni di sospensione o assenza ingiustificata.
A tale ultimo proposito l’INPS ha specificato che, in ragione di quanto disposto dall’art. 5, d.lgs. 564/1996,
“per i periodi privi di copertura assicurativa, conseguenti alle fattispecie di sospensione ovvero di assenza ingiustificata contemplate nell’ambito della presente circolare, è estesa facoltà di riscatto o di prosecuzione volontaria”.
Sotto questo frangente l’Istituto ha, poi, fatto richiamo alla circolare 220/1996, par. 3.5 per i riscatti e, in riferimento specifico alla Gestione pubblica, alle circolari ex INPDAP n° 9/1997 e n° 12/1999.
I giorni di assenza ingiustificata o sospensione, pertanto, non sono validi ai fini dell’anzianità contributiva e riducono la maturazione delle ferie.
3 – Differenze tra sospensione e assenza giustificata.
Come si è detto, i giorni nei quali il dipendente si sia presentato sul luogo di lavoro sprovvisto della certificazione verde COVID-19, oppure abbia rifiutato l’esibizione, sono considerati giorni di assenza ingiustificata.
In questa sede non sono considerate le eventuali conseguenze disciplinari che possono scaturire dal comportamento posto in essere in violazione delle relative norme.
Per quanto riguarda, invece, la fictio juris dell’assenza ingiustificata, l’INPS ritiene che essa sia diversa, relativamente al trattamento normativo, rispetto alla sospensione che può essere comminata dal datore di lavoro privato dopo il quinto giorno di tale assenza.
4 – Disciplina dell’assenza ingiustificata.
Come ha specificato ulteriormente l’INPS: “l’assenza ingiustificata deve essere riferita unicamente alla giornata lavorativa durante la quale il lavoratore non ha esibito o è stato trovato sprovvisto del c.d. green pass all’esito del controllo attivato dal datore di lavoro, limitatamente ai fatti accertati e ai provvedimenti adottati all’interno dell’arco temporale previsto dalle specifiche normative”.
L’affermazione è stata formulata sulla scia di quanto previsto dal D.P.C.M. 12 ottobre 2021, pubblicato in G.U. 246 del 14 ottobre 2021, secondo cui “non è consentito, in alcun modo, che il lavoratore permanga nella struttura, anche ai fini diversi, o che il medesimo sia adibito a lavoro agile in sostituzione della prestazione non eseguibile in presenza, ferma rimanendo la possibilità, per le giornate diverse da quella interessata, di fruire degli istituti contrattuali di assenza che prevedono comunque la corresponsione della retribuzione (malattia, visita medica, legge 104, congedo parentale…)”.
5 – Limitazione temporale dell’assenza ingiustificata.
L’ovvietà di tali affermazioni non merita ulteriori approfondimenti.
Ci si limiterà, qui, a osservare quanto segue sulla scorta di ciò che è stato già palesato dalle norme in tema di green pass sul lavoro:
- L’assenza ingiustificata è limitata al singolo giorno in cui non si è posseduto il (o si è rifiutata l’esibizione del) green pass all’accesso sul luogo di lavoro;
- Nei giorni nei quali non è stato effettuato l’accesso al luogo di lavoro, a prescindere dal possesso o meno del green pass, possono essere richieste e fruite assenze ad altro titolo che, contrattualmente, prevedano la corresponsione della retribuzione.
Di tal ché la fattispecie dell’assenza ingiustificata esaurisce i propri effetti una tantum, in riferimento al singolo giorno considerato.
Il fatto in sé che la mancata esibizione della certificazione verde COVID-19 possa essere reiterata per più giorni di seguito non è rilevante.
6 – Disciplina della sospensione.
La sospensione, a differenza dell’assenza ingiustificata, non interessa il solo arco temporale giornaliero, bensì più giorni consecutivi fino a un massimo di 10, reiterabili.
Essa determina, altresì, la sospensione della “fruizione degli istituti contrattuali riconosciuti in costanza di rapporto di lavoro che comportino il diritto alla retribuzione il conseguente obbligo contributivo, nonché la copertura previdenziale di natura obbligatoria, quali ferie o permessi retribuiti”.
7 – Esclusione delle integrazioni salariali e dell’agevolazione di cui al d.lgs. 81/2015.
Alla luce di quanto sopra, l’INPS ha sicuramente escluso la fruibilità delle integrazioni salariali per i lavoratori il cui rapporto di lavoro sia sospeso.
Altresì esclusa è l’applicabilità del d.lgs. 81/2015, art. 42, comma 5, lett. G) in riferimento alla possibilità, per i lavoratori assunti con un contratto di apprendistato, di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di sospensione del rapporto di lavoro, di durata superiore a 30 giorni.
Le giornate di sospensione a seguito di mancato possesso o esibizione della certificazione verde COVID-19, non sono considerate valide a tal fine poiché ritenute conseguenti a causa imputabile al lavoratore.
8 – Rilevanza costituzionale di malattia, maternità, congedo parentale, permessi ex lege 104/1992.
Ci si chiede, a questo punto, se, anche durante il periodo di sospensione, sussistano o meno le tutele previdenziali delle prestazioni previste in tema di malattia, maternità, congedo parentale, permessi e congedi per i disabili gravi.
A tal riguardo il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, come ha dichiarato l’INPS, ha rilasciato parere conforme con il quale ha riconosciuto, rendendosene fortunatamente conto, la rilevanza costituzionale ai sensi degli artt. 32 e 38 Cost. delle tutele citate.
9 – Tutela della malattia.
Come precisato nella stessa circolare in argomento, “la normativa vigente prevede il riconoscimento dell’indennità previdenziale della malattia ai dipendenti sospesi nei casi in cui l’evento si verifichi prima della sospensione dal lavoro e si protragga oltre la stessa”.
In riferimento al pubblico impiego la circostanza è stata ribadita anche dall’ARAN con alcuni pareri estensibili, analogicamente, all’impiego privato.
L’INPS ha, tuttavia, ulteriormente specificato che tale riconoscimento è previsto anche qualora la malattia “inizi entro 2 mesi o 60 giorni dalla sospensione”.
In questo secondo caso l’Istituto ha osservato che l’indennità è ridotta.
Siffatte affermazioni sono state ricondotte alla circ. 134368/1981 A.G.O./14 recante il “regolamento per le prestazioni economiche” adottato dall’INAM, oltre che al d.l. 663/1979.
10 – Estensione della tutela della malattia anche in corso di sospensione.
Alla luce di quanto sopra, l’INPS ha concluso che “anche nei casi di eventi di malattia, verificatisi durante il periodo di assenza ingiustificata o di sospensione del lavoratore, conseguenti all’applicazione delle richiamate norme in materia di tutela della sicurezza nei luoghi di lavoro nel corso dell’emergenza sanitaria, si applicano le disposizioni vigenti inerenti alle modalità di pagamento delle predette indennità ai lavoratori dipendenti, sopra richiamate”.
A tal fine, sono state, altresì, ricordate le condizioni di applicabilità della tutela per la malattia anche in corso di sospensione.
11 – Fattispecie ricomprese nella tutela della malattia.
Nello specifico è stato precisato che la malattia è indennizzabile qualora iniziata entro due mesi o 60 giorni dalla sospensione relativa alle seguenti fattispecie: “l’assenza dal lavoro arbitraria e ingiustificata, i provvedimenti disciplinari, permessi non retribuiti di durata superiore a 7 giorni e cause similari”.
Sono, pertanto, da ricomprendersi tutte le ipotesi qualificabili come “sospensione del rapporto di lavoro”.
In tale accezione deve intendersi ricompresa qualsiasi ipotesi di quiescenza “per essere sospesa l’obbligazione del datore di lavoro di corrispondere la retribuzione e quella del lavoratore di prestare la propria attività lavorativa”.
12 – Tutela della maternità.
Nulla quaestio, invece, per quanto riguarda la tutela della maternità.
Tale periodo non è nella disponibilità tanto del datore di lavoro quanto del lavoratore.
Sussiste, infatti, un divieto penalmente sanzionabile per i datori di lavoro di adibire le donne al lavoro durante la maternità.
Data la prevalenza della tutela della maternità, sono sempre riconosciute le relative indennità a prescindere che i presupposti siano sorti prima o dopo la sospensione del rapporto di lavoro per mancato possesso o esibizione del green pass.
L’INPS ha precisato che “sono, pertanto, riconosciute le relative indennità in quanto il trattamento economico di maternità – e il conseguente riconoscimento della contribuzione figurativa ai fini pensionistici – ha la finalità di sostenere le lavoratrici (o i lavoratori, nei casi normativamente previsti) in un momento fondamentale quale l’ultimo periodo della gestazione e il puerperio, nonché nel primo periodo di vita dall’ingresso in famiglia dei figli”.
13 – Maternità e Gestione separata.
Per quanto riguarda la Gestione separata di cui all’art. 2, comma 26, l. 335/1995, le lavoratrici iscritte hanno sempre diritto all’indennità di maternità a prescindere dall’astensione lavorativa, prevista obbligatoriamente solo per i lavoratori subordinati.
È, pertanto, irrilevante il mancato svolgimento dell’attività lavorativa.
14 – Congedi parentali e permessi e congedi per soggetti disabili.
Da ultimo si rileva che, per motivazioni similari a quelle svolte in riferimento alla maternità, sono sempre concedibili i congedi parentali, i permessi ex lege 104/1992, art. 33 nonché il congedo straordinario ex d.lgs. 151/2001, art. 42, comma 5.
Per i congedi parentali sussiste la prevalenza della tutela del minore.
Per i congedi e permessi per i soggetti disabili sussiste la prevalenza della necessità di far fronte alle particolari esigenze di cura dei soggetti affetti da disabilità grave accertata ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. 104/1992.
A proposito di tutte queste ipotesi l’INPS, operando una interpretazione costituzionalmente orientata, ha osservato che “lo scopo dei suddetti benefici è quello di garantire a soggetti in situazione di particolare bisogno la necessaria assistenza che la legge riconosce nel rispetto degli articolo 2, 3 e 32 della Costituzione”.