Cosa prevede ora l’art. 403 c.c. come modificato dalla legge delega 206/2021 in riferimento ai presupposti per l’allontanamento?
In cosa differisce rispetto alla disciplina precedente?
Cosa può comportare tale modifica?
In data 26 novembre 2021 è stata emanata la legge n° 206 recante la “delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”.
Trattasi di una legge formale dello Stato, emanata dal parlamento secondo il procedimento ordinario di cui all’art. 70 Costituzione.
Essa svolge le funzioni di cui all’art. 76 Costituzione.
La legge 206/2021 delega, infatti, al Governo l’esercizio della funzione legislativa indicando la cornice entro la quale tale funzione deve essere svolta, mediante specificazione di:
- Criteri direttivi;
- Principi predeterminati;
- Oggetto dell’attività di legiferazione;
- Termine entro cui tale attività deve essere svolta.
Il Governo potrà assolvere alla delega conferita mediante l’emanazione, entro un certo termine (nel caso di specie un anno dalla data di entrata in vigore della legge, cioè entro il 24 dicembre 2022), di decreti legislativi che avranno efficacia sostanziale di legge, subentrando a tutti gli effetti tra le fonti primarie del diritto.
La legge delega, pertanto, in linea generale non contiene norme che producono effetti giuridici diretti sul cittadino, prevedendo semplicemente delle direttive finalizzate, nel contempo, ad attribuire e poi limitare il potere legislativo in capo al governo ai sensi dell’art. 77, comma 1 Costituzione.
Fatta questa breve ma doverosa premessa sulla natura della legge in questione, occorre osservare come essa, all’art. 1, comma 27, riporti una modifica immediata e cogente dell’art. 403 c.c. in riferimento al procedimento di allontanamento del minore dai genitori e dall’ambiente familiare in caso ricorrano i presupposti previsti.
Essa sarà applicata, ai sensi dell’art. 1, comma 37, legge 206/2021, ai procedimenti instaurati a partire dal 180° giorno successivo all’entrata in vigore della stessa legge.
In questa sede non ci si soffermerà sulle modifiche processuali che, in qualche misura, possono ritenersi utili per offrire maggiore certezza sui tempi e sulla corretta applicazione del potere conferito alle autorità di pubblica sicurezza preposte dal citato art. 403, consentendo un più tempestivo controllo giudiziale sull’operato dei soggetti amministrativi che hanno disposto l’allontanamento d’urgenza, in osservanza del più generale principio di cui all’art. 13 Costituzione.
Per maggiori approfondimenti al riguardo nonché al travagliato dibattito politico e giuridico, si richiama questo articolo.
Ci si concentrerà, piuttosto, sulla modifica relativa ai presupposti in presenza dei quali l’autorità amministrativa preposta può disporre tale misura, considerata la sua gravità e i pesanti effetti che può comportare sulla famiglia.
Indice
- Cosa prevedeva in origine l’art. 403 c.c. comma 1?
- Cosa si intende per “autorità di pubblica sicurezza” e chi può agire in via d’urgenza?
- Quali erano i presupposti per l’allontanamento prima della riforma?
- Cosa ha precisato la giurisprudenza relativamente ai presupposti?
- In quali casi sussiste responsabilità civile e penale dell’autorità procedente?
- In quali casi sussiste responsabilità civile e penale dell’autorità procedente?
- Cosa implica il requisito dell’emergenza?
- Cosa si intende per “ambiente familiare”?
- Cosa implica il nuovo requisito dell’esposizione a grave pregiudizio e pericolo per l’incolumità psico-fisica?
1. Cosa prevedeva in origine l’art. 403 c.c. comma 1?
La formulazione originaria dell’art. 403 c.c. era la seguente:
“Quando il minore è moralmente o materialmente abbandonato o è allevato in locali insalubri o pericolosi, oppure da persone per negligenza, immoralità, ignoranza o per altri motivi incapaci di provvedere all’educazione di lui, la pubblica autorità, a mezzo degli organi di protezione dell’infanzia, lo colloca in luogo sicuro, sino a quando si possa provvedere in modo definitivo alla sua protezione”.
2. Cosa si intende per “autorità di pubblica sicurezza” e chi può agire in via d’urgenza?
I soggetti legittimati ad agire in via d’urgenza sono, ora come allora, coloro che ricoprono il ruolo di “autorità di pubblica sicurezza” ai sensi dell’art. 13, comma 2, Costituzione.
Non sempre è chiaro chi rientri in tale definizione, tuttavia sono sicuramente da ricomprendersi i soggetti cui l’ordinamento attribuisce prerogative di controllo e intervento a tutela dei minori, come il sindaco, o a tutela della collettività ai sensi delle leggi di pubblica sicurezza, come il Prefetto, il Questore o l’arma dei Carabinieri.
3. Quali erano i presupposti per l’allontanamento prima della riforma?
I presupposti sostanziali per l’allontanamento del minore dalla famiglia da parte della pubblica autorità erano ben delineati e si concretizzavano nelle seguenti fattispecie astratte:
- Abbandono morale o materiale del minore;
- Gestione del minore in locali insalubri o pericolosi;
- Incapacità di educare il minore da parte dei propri tutori per negligenza, immoralità, ignoranza o altri motivi.
Nonostante ciò, si sono verificati diversi casi di abusi di potere da parte delle pubbliche autorità intervenute, soprattutto le autorità comunali.
Per tal motivo è dovuta, spesso, intervenire la Corte di Cassazione sia ricordando le responsabilità civili e penali dell’autorità di pubblica sicurezza che ha emesso il provvedimento di allontanamento in assenza dei presupposti previsti dalla legge, sia specificando quali fossero questi presupposti.
4. Cosa ha precisato la giurisprudenza relativamente ai presupposti?
La Cassazione ha più volte precisato, da un punto di vista applicativo, l’ambito di applicabilità della norma affermando, con la sentenza 20928/2015: “il potere del sindaco di intervenire direttamente sull’ambiente familiare ai sensi dell’art.403 cc è previsto per i casi di “abbandono morale e materiale” (trascuratezza, mancanza di cure essenziali, percosse, ambiente insalubre o pericoloso ecc.) ed in genere per situazioni di disagio minorile che siano palesi, evidenti o comunque di agevole e indiscutibile accertamento, al fine di adottare in via immediata i provvedimenti di tutela contingibili e urgenti, che si appalesano necessari”.
5. In quali casi sussiste responsabilità civile e penale dell’autorità procedente?
Con la stessa pronuncia, la Suprema Corte ha, altresì, chiarito che “Il carattere gravemente colposo delle condotte commissive ed omissive degli assistenti sociali, determinanti l’allontanamento del minore dal proprio nucleo familiare in assenza di ragioni tali da giustificare un tale provvedimento, configura la responsabilità dell’Amministrazione comunale per fatto dei propri dipendenti e l’obbligo della stessa di risarcire i genitori del minore che abbiano subito la lesione della integrità e della serenità del loro nucleo familiare”.
Si capisce bene, pertanto, l’esigenza che i presupposti sostanziali per l’allontanamento siano individuabili in maniera chiara, univoca e sufficientemente certa sia dall’autorità di pubblica sicurezza che dal giudice minorile in sede di convalida, al fine di ridurre al minimo gli spazi di discrezionalità.
6. Cosa prevede ora l’art. 403 c.c. come modificato dalla legge 206/2021?
A seguito della riforma in esame, la nuova formulazione dell’art. 403 c.c. è la seguente: “quando il minore è moralmente o materialmente abbandonato o si trova esposto, nell’ambiente familiare, a grave pregiudizio e pericolo per la sua incolumità psico-fisica e vi è, dunque, emergenza di provvedere…”
Ora i presupposti per giustificare l’intervento urgente da parte dell’autorità di pubblica sicurezza sono notevolmente mutati.
Essi sono, nello specifico:
- Abbandono morale o materiale del minore;
- Esposizione del minore, nell’ambiente familiare, a grave pregiudizio e pericolo per la sua incolumità psico-fisica;
- Sussistenza di condizioni tali da determinare una emergenza.
7. Cosa implica il requisito dell’emergenza?
In riferimento all’ultimo presupposto e all’introduzione di una sorta di “convalida d’urgenza”, il legislatore nel tentativo di porre un limite all’attività dell’amministrazione procedente ha recepito l’orientamento giurisprudenziale, da ritenersi consolidato, secondo cui “il provvedimento ex art.403 c.c. è legittimo solo se adottato in fase precontenziosa e per ragioni di emergenza e se la pubblica autorità l’ha tempestivamente comunicato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni per le iniziative di competenza”.
Così Cassazione 20928/2015 citata e ancor prima Cassazione sentenza 17648/2007 che aveva svolto una interpretazione sistematica dell’art. 403 c.c. con l’art. 9 della legge184/83.
Vedasi in tal senso anche Cassazione 22909/2010 secondo cui “la residua funzione dell’art. 403 cod. civ., coordinato con le disposizioni indicate della L. n. 184, è rimasta quella indicata dall’art. 9, che fa obbligo alla pubblica autorità che venga a conoscenza della situazione di abbandono di segnalarla al tribunale per i minorenni“.
La codificazione di tali principi (sussistenza di situazione emergenziale e immediata segnalazione all’autorità giudiziaria di competenza) è, pertanto, da intendersi in senso positivo poiché maggiormente garantista per il minore e la salvaguardia dell’unità familiare.
8. Cosa si intende per “ambiente familiare”?
Il concetto di “ambiente familiare” non è attualmente chiaro.
Occorrerà che, al riguardo, si formi una certa giurisprudenza quantomeno di merito per poterlo inquadrare meglio.
Si può, tuttavia, ipotizzare che, anche sotto questo frangente, il legislatore abbia lasciato aperta la disponibilità alla ricezione di precedenti pronunce giurisprudenziali di legittimità.
Sempre in un’ottica di salvaguarda dell’unità familiare e limitazione dei poteri dell’autorità amministrativa, la Suprema Corte aveva escluso le condizioni per l’affidamento eterofamiliare del minore qualora vi fossero soggetti uniti da uno stretto legame di parentela che, per la relazione psicologica e affettiva col minore, rappresentassero delle valide figure sostitutive dei genitori.
Vedasi, ad esempio, Cassazione sentenza 10126/2005.
In ogni caso, il mancato richiamo all’inidoneità dei locali o delle persone dei genitori nell’allevare la prole comporta una maggiore ampiezza del concetto di ambiente familiare.
Siffatto concetto, tuttavia, costituisce ulteriore limite perché si concretizzi la fattispecie tipica giacché, a parte i casi di abbandono, non ogni situazione di pericolo o pregiudizio del minore è idonea a giustificare l’intervento dell’autorità di pubblica sicurezza, bensì solo quelle situazioni che si determinano all’interno di quello specifico ambiente.
9. Cosa implica il nuovo requisito dell’esposizione a grave pregiudizio e pericolo per l’incolumità psico-fisica?
L’elemento che desta maggiori perplessità è quello relativo al concetto di grave pregiudizio e pericolo per l’incolumità psico-fisica del minore.
Nella precedente formulazione si è visto che solo le ipotesi di grave abbandono morale o materiale oppure grave incapacità, negligenza, inidoneità dei genitori potevano giustificare l’allontanamento della prole minorenne.
Adesso, e sempre a parte l’estrema ipotesi dell’abbandono, non sussiste più alcun richiamo a queste condizioni.
Il concetto di grave pregiudizio e pericolo per l’incolumità psico-fisica appare, pertanto, eccessivamente generico, lasciando spazio a un’ampia discrezionalità dell’operatore che potrebbe dare adito ad abusi ed eccessi da parte dell’amministrazione procedente in via emergenziale.
Per conoscere la reale portata e gli effetti della norma occorrerà, quindi, attendere che si formi un’adeguata giurisprudenza in merito.
Ci si augura che, nelle more, si continui a seguire la precedente interpretazione restrittiva già citata sopra secondo cui l’intervento è da ritenersi giustificato solo nei “casi di “abbandono morale e materiale” (trascuratezza, mancanza di cure essenziali, percosse, ambiente insalubre o pericoloso ecc.) ed in genere per situazioni di disagio minorile che siano palesi, evidenti o comunque di agevole e indiscutibile accertamento”.
cosa succede per i procedimenti vecchi che hanno determinato già l’allontanamento dei minori con la riforma? tutto da rifare?
La riforma, com’è noto, si applica ai provvedimenti emanati a partire dal 22 giugno 2022. Essa introduce un vero e proprio procedimento cautelare che, dal punto di vista procedimentale, è (o dovrebbe essere) maggiormente garantista. L’allontanamento preventivo, infatti, al fine di mantenere validità deve essere confermato entro un brevissimo termine da un provvedimento giudiziale di convalida (cfr. comma 7: Il provvedimento emesso dalla pubblica autorità perde efficacia se la trasmissione degli atti da parte della pubblica autorità, la richiesta di convalida da parte del pubblico ministero e i decreti del tribunale per i minorenni non intervengono entro i termini previsti). In passato ed in assenza di obbligatoria e pressoché immediata conferma giudiziale, si è fatto abuso di tale strumento. Ciò contrariamente alla finalità dell’art. 403 che (sia con la vecchia che con la nuova formulazione) dovrebbe costituire un mero complemento della legge 184/1983 (https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1983-05-04;184!vig=) in tema di affidamento e adozione, da attivarsi solo come extrema ratio, in casi di urgenza e imminente rischio per il minore (vedasi in tal senso Cass. civ. n. 17648/2007 secondo cui L’art. 403 c.c. non può ritenersi abrogato implicitamente dagli artt. 2 e 4 della legge 184 del 1983, poiché esso attiene ad interventi urgenti da assumere nella fase anteriore all’affidamento familiare, ma va coordinato con l’art. 9 della medesima legge, il quale fa obbligo alla pubblica autorità, che venga a conoscenza della situazione di abbandono, di segnalarla al tribunale per i minorenni). Alla luce di tali considerazioni è da ritenersi, pertanto, che tutti i provvedimenti di allontanamento emessi nel periodo ante riforma che non siano stati seguiti da un provvedimento di convalida giudiziale debbano essere annullati.