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Obbligo di mascherina sui luoghi di lavoro: Sussiste davvero un obbligo generalizzato?

Cosa è accaduto successivamente al 30 aprile 2022 per la mascherina sui luoghi di lavoro? Il D.L 24/2022 cosa dispone? Qual è il rapporto tra il D.L. 24/2022 e il d.lgs. 81/2008? Ordinanze e protocolli ministeriali, condivisi o no, che rilevanza hanno? Può ritenersi rilevante la sussistenza di un rischio generalizzato in riferimento al Sars-Cov-2?

È questione del momento l’obbligatorietà o meno della mascherina sui luoghi di lavoro.

La problematica investe anche luoghi diversi dall’ambito lavorativo, ma per analogia le stesse considerazioni potrebbero essere estese anche a questi ultimi.

Ad ogni buon conto, data la specificità della questione che, storicamente, ha sempre riguardato la prestazione lavorativa e solo di recente, con la generalizzazione del c.d. “rischio pandemico, è stata estesa anche a pressoché tutti gli aspetti della vita quotidiana, si prenderà in considerazione il frangente giuslavoristico.

I nuovi dubbi sulla obbligatorietà o meno della mascherina, nonché sul tipo di mascherina da indossare, nel luogo di lavoro nascono a seguito delle parzialmente nuove disposizioni dettate da d.l. 24/2022.

Ad esse si sono aggiunti, come ormai di consueto, circolari e protocolli ministeriali inspiegabilmente avvallati da accordi sindacali.

Trattasi della solita stratificazione variegata di atti amministrativi che ha seppellito la normativa vigente, confondendo le idee.

Come si vedrà nello specifico, il d.l. 24/2022 ha abrogato l’obbligo di utilizzo delle mascherine a partire dal 01 maggio 2022 in quasi tutti gli ambiti, compresi i luoghi di lavoro.

L’obbligo permane, secondo il dettato del predetto decreto, solo per alcuni ambiti espressamente indicati.

Anche l’ambito scolastico è, infatti, ancora parzialmente interessato dal predetto obbligo ma per esso possono essere, in larga misura, estese le considerazioni che saranno svolte in questa sede in riferimento ai luoghi di lavoro in generale.

Queste stesse considerazioni, peraltro, sarebbero potute essere ritenute valide anche in riferimento al periodo antecedente al 01 maggio 2022.

Al d.l. 24/2022 si è aggiunto e sovrapposto, per i rapporti di lavoro privati, il “Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 negli ambienti di lavoro” già sottoscritto il 06 aprile 2021 dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali e dal Ministro della salute, con l’avvallo delle Parti Sociali.

È, quindi, intervenuto il Ministero della salute con ordinanza 28 aprile 2022 in riferimento ad alcuni luoghi specifici come, ad esempio, luoghi dedicati al trasporto pubblico, spettacoli, eventi sportivi al chiuso, strutture sanitarie.

Da ultimo, si è aggiunto il Ministero della Pubblica amministrazione che, curiosamente, con la circolare 01/2022 ha adottato un indirizzo più morbido.

Ciò, dichiaratamente dalla stessa circolare citata, sulla scorta del fatto che “non sussiste, tuttavia, alcun obbligo specifico al loro utilizzo da parte del personale”.

In tutto questo groviglio è sfuggito il d.lgs. 81/2008 in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Si entrerà, ora, nel dettaglio del quadro normativo applicabile, tralasciando le implicazioni con la disciplina penale che, è utile ricordarlo, risulta tutt’ora vigente come taluno ha precisato.

Indice.

  1. Cosa dispone il d.l. 24/2022?
  2. Concetto di “isolamento tra non conviventi”.
  3. Rilevanza del protocollo condiviso del 06 aprile 2021.
  4. Funzioni e qualificazione giuridica delle mascherine FFP2.
  5. Funzioni e qualificazione giuridica delle mascherine chirurgiche.
  6. Rischio specifico connesso agli agenti biologici.
  7. Attività che comportano un rischio specifico connesso agli agenti biologici.
  8. Rischio specifico connesso all’utilizzo delle mascherine e SARS-CoV-2.
  9. SARS-CoV-2 e rischio generico.
  10. Obblighi primari del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c.
  11. Assenza di precetti vincolanti.
  12. Insussistenza dei presupposti.
  13. Irrilevanza delle varianti.

1 – Cosa dispone il d.l. 24/2022?

Il d.l. 24/2022 ha inserito un art. 10quater al precedente d.l. 52/2021 intitolato espressamente “dispositivi di protezione delle vie respiratorie”.

Da qui occorre partire per capire la genesi e la sostanza dell’obbligo di indossare le mascherine.

L’articolo dispone che, fino al 30 aprile 2022 e fermo restando quanto previsto dall’art. 3 del citato d.l. 52/2021 in ambito scolastico, “è fatto obbligo di indossare i dispositivi di protezione delle vie respiratorie di tipo FFP2” in tutta una serie di luoghi dedicati al trasporto oppure, qualora al chiuso, in occasione di spettacoli ed eventi sportivi.

2 – Concetto di “isolamento tra non conviventi”.

Lo stesso articolo esclude, inoltre, la sussistenza del predetto obbligo qualora “per le caratteristiche dei luoghi o per le circostanze di fatto, sia garantito in modo continuativo l’isolamento da persone non conviventi”.

Nessuna ulteriore specificazione è riportata in ordine al concetto di “isolamento tra non conviventi”.

Esso, pertanto, rimane un concetto vago e privo di significato.

Poiché, infatti, la norma prescrive un obbligo, il relativo comportamento dovrebbe essere oggettivamente identificato in modo da consentire al soggetto destinatario di capire qual è la condotta obbligatoria.

Non vale, sotto questo frangente, parlare di divieto di assembramento poiché anche tale concetto non è definito né definibile.

Vedasi in proposito la disamina esposta qui.

3 – Rilevanza del protocollo condiviso del 06 aprile 2021.

Potrebbe sostenersi che, ai fini dell’identificazione del concetto de quo, si debba tenere presente quanto indicato nel protocollo 06 aprile 2021 citato che parla di distanza unipersonale di almeno un metro.

Il protocollo non è, tuttavia, un atto vincolante e cogente.

Esso è inidoneo a imporre precetti in quanto privo di efficacia normativa e, conseguentemente, è altresì inidoneo a definire il contenuto di un obbligo.

Tale atto può essere, al massimo, considerato come atto di indirizzo che, comunque, può essere disapplicato.

Non può ritenersi, pertanto, sussistente alcun obbligo di mantenimento della distanza interpersonale di un metro ai fini dell’esclusione dell’obbligo di mascherina.

Peraltro anche laddove si ritenesse sussistente l’obbligo di condotta della distanza unipersonale, la sua osservanza sarebbe ardua da controllare da parte del datore di lavoro.

4 – Funzioni e qualificazione giuridica delle mascherine FFP2.

Un’altra interessante norma riguarda la disposizione per cui, sempre “fino al 30 aprile 2022 sull’intero territorio nazionale, per i lavoratori, sono considerati dispositivi di protezione individuale (DPI) di cui all’articolo 74, comma 2, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n-.81, le mascherine chirurgiche”.

Ma perché questa specificazione solo sulle mascherine chirurgiche e non anche sulle mascherine FFP2?

Preliminarmente occorre specificare che le mascherine FFP2 erano già DPI, ma non costituiscono dispositivi medici.

Esse servono soprattutto a proteggere chi le indossa da agenti biologici o polveri che contengono sostanze o microrganismi nocivi per la salute, impedendone l’inalazione.

L’introduzione delle mascherine FFP2 è funzionale, principalmente, alla protezione dall’esposizione professionale a individui malati nelle strutture di cura e in situazioni in cui sui pazienti sono svolte attività che generano aerosol.

La natura di DPI delle mascherine FFP2, pertanto, discende dalla funzione protettiva nei confronti di chi la indossa.

5 – Funzioni e qualificazione giuridica delle mascherine chirurgiche.

Le mascherine chirurgiche, per contro, hanno sempre costituito dispositivi medici ma non anche DPI.

Esse impediscono il passaggio delle sostanze liquide in caso di schizzi e delle goccioline (droplet) che può emettere il soggetto che le indossa.

La funzione delle mascherine chirurgiche, infatti, è quella di tutelare i pazienti da eventuale materiale biologico emesso dai soggetti (nello specifico, personale sanitario) che lo devono assistere.

Di qui ne discende la necessità di introdurre la precisazione di cui al citato D.L. 24/2022 che qualifica, almeno fino al 30 aprile 2022, le mascherine chirurgiche come DPI.

È, peraltro, appena il caso di rilevare che trattandosi di dispositivi medici, il relativo obbligo deve essere stabilito tassativamente per legge.

Nessuna legge ha, tuttavia, mai previsto l’obbligatorio utilizzo generalizzato delle mascherine chirurgiche.

6 – Rischio specifico connesso agli agenti biologici.

Si è visto in questo articolo che l’obbligatorietà d’uso di un DPI è intimamente connessa alla sussistenza di un rischio specifico.

Per quanto riguarda la questione inerente l’uso delle mascherine, assume rilevanza il rischio da agente biologico SARS-CoV.2 e dalla conseguente malattia COVID-19.

Gli agenti biologici rilevanti ai fini della valutazione della sussistenza di un rischio specifico sono quelli indicati nell’allegato XVLI del d.lgs. 81/2008.

Si noti che nello stesso allegato è precisato che “la classificazione degli agenti biologici si basa sull’effetto esercitato dagli stessi su lavoratori sani”.

Essa, inoltre, “non tiene conto dei particolari effetti sui lavoratori la cui sensibilità potrebbe essere modificata, da altre cause quali malattia preesistente, uso di medicinali, immunità compromessa, stato di gravidanza o allattamento, fattori dei quali e’ tenuto conto nella sorveglianza sanitaria di cui all’articolo 41”.

Di tal chè può ritenersi esclusa la responsabilità del datore di lavoro per la sola presenza, in ambiente lavorativo, di soggetti immunocompromessi o affetti da particolari patologie.

7 – Attività che comportano un rischio specifico connesso agli agenti biologici.

L’allegato XLIV al d.lgs. 81/2008 riporta un elenco delle attività che possono comportare un’esposizione al rischio specifico di agenti biologici.

L’elenco è esemplificativo e non esaustivo, tuttavia consente di ritenere che il rischio biologico non possa essere attribuito, come rischio specifico, a qualsiasi ambito lavorativo.

Esso, inoltre, offre un’idea del tipo di attività che espongono a rischio biologico.

Le attività contemplate sono le seguenti:

  • Attività in industrie alimentari.
  • Attività nell’agricoltura.
  • Attività nelle quali vi è contatto con gli animali e/o con prodotti di origine animale.
  • Attività nei servizi sanitari, comprese le unità di isolamento e post mortem.
  • Attività nei lavoratori clinici, veterinari e diagnostici, esclusi i lavoratori di diagnosi microbiologica.
  • Attività impianti di smaltimento rifiuti e di raccolta di rifiuti speciali potenzialmente infetti.
  • Attività negli impianti per la depurazione delle acque di scarico.

8 – Rischio specifico connesso all’utilizzo delle mascherine e SARS-CoV-2.

Il SARS-CoV-2 costituisce un agente biologico ai sensi degli artt. 266 ss. del d.lgs. 81/2008.

Esso, a seguito del D.L. 7 ottobre 2020, n. 125, è stato di recente inserito nell’allegato XLVI tra quelli appartenenti al gruppo 3.

Alla luce dell’elenco sopra riportato, nonché delle considerazioni precedente svolte in ordine alla presenza del rischio specifico e alla necessaria sussistenza di un comprovato nesso di causalità tra il danno e l’attività lavorativa svolta, il rischio relativo al COVID-19 non può ritenersi vincolante, in ordine all’utilizzo generalizzato dei DPI (nella specie mascherine) per tutti gli ambiti lavorativi.

Le mascherine potranno, potenzialmente, ritenersi obbligatorie ad esempio in una struttura sanitaria, soprattutto se in essa sono trattati pazienti infettati da SARS-CoV-2, o in un laboratorio analisi che manipola materiale potenzialmente infetto.

9 – SARS-CoV-2 e rischio generico.

Alla luce di quanto sopra le mascherine, certamente, non potranno ritenersi obbligatorie in un ufficio pubblico, in una banca, alle poste, o luoghi nei quali il SARS-CoV-2 può, al massimo, costituire un rischio generico.

D’altra parte in tali luoghi sarebbe impossibile, altresì, per il lavoratore provare un nesso eziologico.

Poiché, infatti, qualsiasi agente biologico non costituisce un rischio specifico, la prova in ordine al fatto che l’evento dannoso si sia verificato a causa del lavoro svolto (nonché all’interno dell’ambiente di lavoro) si può trasformare in una probatio diabolica impossibile da ottenere.

10 – Obblighi primari del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c.

Ad abundatiam si può affermare anche che, in riferimento al paventato rischio biologico relativo al SARS-CoV-2 ed in applicazione dell’art. 2087 c.c., il datore di lavoro, prima ancora di pretendere l’uso delle mascherine da parte dei propri lavoratori, alla luce dei recenti studi sulla malattia da COVID-19 e la sua trasmissibilità nonché considerate le conoscenze della tecnica attuali, avrebbe l’obbligo di predisporre al’uopo misure preventive negli ambienti di lavoro.

Ben potrebbe, quindi, sostenersi l’obbligo del datore di lavoro di installare un adeguato impianto di areazione meccanica dei locali.

Parimenti, in quest’ottica sarebbe più ragionevole e giuridicamente fondato sostenere l’obbligo del datore di lavoro ad incentivare e favorire politiche di gestione del lavoro atte a ridurre al minimo indispensabile il rischio derivante dalla trasmissone del SARS – CoV-2 come, ad esempio, con il ricorso allo smart working ove possibile.

11 – Assenza di precetti vincolanti.

Si aggiunga, altresì, che per quanto riguarda l’uso delle mascherine, chirurgiche o FFP2, su tutti i luoghi di lavoro non risulta alcun decreto interministeriale al riguardo che sia stato emanato con la partecipazione di cui all’art. 6, d.lgs. 81/2008 necessaria per disciplinare l’obbligatorietà dei DPI.

Il citato protocollo di cui al precedente p.to 3 della presente trattazione, infatti, non è un atto pluralista e partecipato, adottato nei modi e nelle forme di cui all’art. 6, d.lgs. 81/2008.

12 – Insussistenza dei presupposti.

Alla luce del quadro normativo vigente, pertanto, l’utilizzo delle mascherine su tutti i luoghi di lavoro può ritenersi meramente facoltativa, salvo che per quegli ambienti nei quali è intrinseco il rischio biologico del SARS-CoV-2.

Ciò in quanto:

  • non sussiste alcun atto giuridicamente idoneo a imporre l’obbligatorietà dell’utilizzo delle mascherine;
  • il rischio dal quale le mascherine intendono proteggere costituisce, per molti ambiti lavorativi, un mero rischio generico con conseguente insussistenza del presupposto dell’obbligatorietà del DPI;
  • In riferimento ad eventuali infezioni da SARS-CoV-2 non può ritenersi responsabile il datore di lavoro, salvo che l’evento non si verifichi in luoghi nei quali il relativo rischio è presente come rischio specifico;
  • negli ambiti lavorativi in cui il rischio da SARS-CoV-2 non è un rischio specifico, è impossibile assolvere all’onere probatorio inerente il nesso eziologico tra attività lavorativa ed evento dannoso.

13 – Irrilevanza delle varianti.

Infine, è appena il caso di rilevare che, anche a voler ritenere sussistente un obbligo generalizzato su tutti i luoghi di lavoro in riferimento alla mascherina, tale obbligo certamente non può riguardare eventuali agenti patogeni non classificati come agenti di rischio nel citato allegato XLVI.

Appaiono, conseguentemente, del tutto irrilevanti eventuali rischi scaturiti da varianti del virus SARS-CoV-2.

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