Cosa prevede il d.l. 01/2022 in ordine all’obbligo di vaccinazione per i soggetti over 50? Può tale obbligo influire sul rapporto di lavoro? Con quali modalità si esplica il relativo controllo? Cosa comporta il mancato possesso dei requisiti previsti alla data del febbraio 2022?
A partire dal 15 febbraio entrerà in vigore il d.l. 01/2022 sul luogo di lavoro.
Si è già parlato in questo articolo degli effetti prodotti dall’obbligo di vaccinazione per i soggetti che abbiano compiuto il 50° anno di età in riferimento all’applicazione della sanzione una tantum da parte dell’Agenzia Entrare Riscossione.
Si richiama, pertanto, lo stesso articolo anche per approfondimenti in ordine ai soggetti destinatari della norma non solo in riferimento alla predetta sanzione ma, altresì, in riferimento all’obbligo di certificazione verde COVID-19 c.d. “rafforzata” (Super green pass) sul luogo di lavoro.
Non ci si soffermerà, perciò, nuovamente su quali tipi di certificazione Verde COVID-19 tra quelle previste dal d.l. 52/2021 sono ritenute valide ai fini del citato super green pass.
In questa sede ci si limita a precisare che, sempre sul luogo di lavoro, l’obbligo di possesso ed esibizione del c.d. super green pass si applica ai soli soggetti che, a partire dalla data del 15 febbraio 2022, abbiano compiuto 50 anni e alla data di compimento del 50° anno di età, non prima.
Non ci si soffermerà nemmeno sui profili di illegittimità connessi all’applicazione della normativa europea e italiana in riferimento alla protezione dei dati personali, richiamando in proposito i diversi articoli pubblicati sul tema.
Parimenti, si richiamano i precedenti articoli in riferimento alla compatibilità della norma con l’impianto giuslavoristico.
Si vedrà, ora, nello specifico come funziona tale obbligo in riferimento al rapporto di lavoro.
Indice
- Ambito di applicazione del super green pass in riferimento al rapporto di lavoro.
- Cosa implica il riferimento ai “luoghi di lavoro”?
- Quali sono le modalità con cui viene svolto il controllo?
- Controllo a campione.
- Controllo sui lavoratori presenti.
- Modalità pratiche di controllo.
- Cosa implica l’accesso del lavoratore in assenza di green pass?
- Fictio juris dell’assenza ingiustificata.
- Presupposti necessari perché si verifichi la fictio juris e la conservazione del posto di lavoro.
- Differenze tra rapporto di lavoro pubblico e rapporto di lavoro privato.
- Implicazioni per il lavoratore con rapporto di lavoro privato.
- Discrepanza tra il termine di cui al comma 4, art. 4quinques, d.l. 52/2021 e il termine di cui al comma 1, art. 9septies del medesimo decreto.
1 – Ambito di applicazione del super green pass in riferimento al rapporto di lavoro.
L’art. 1, d.l. 01/2022 introduce un art. 4quinques al d.l. 52/2021 precisando che i medesimi soggetti su cui grava l’obbligo vaccinale di cui al precedente art. 4quater “per l’accesso ai luoghi di lavoro nell’ambito del territorio nazionale, devono possedere e sono tenuti a esibire una delle certificazioni verdi COVID-19 di vaccinazione o di guarigione di cui all’articolo 9, comma 2, lettere a), b) e c-bis) del decreto-legge n. 52 del 2021”.
Dalla norma citata emergono due elementi fondamentali:
- L’obbligo vaccinale sul luogo di lavoro per i soggetti che abbiano compiuto il 50° anno di età si applica con le stesse modalità già previste per il c.d. Green pass base introdotto col precedente d.l. 127/2021;
- Il c.d. Super green pass costituisce requisito di accesso ai luoghi di lavoro.
2 – Cosa implica il riferimento ai “luoghi di lavoro”?
In riferimento al secondo punto, si noti che la espressa locuzione “luoghi di lavoro” impone l’esclusione del controllo per tutti quei lavori che siano svolti da remoto, cioè in smart working o in telelavoro.
Sul punto non ci si soffermerà oltre, limitandosi a quanto già dettagliatamente osservato in questo articolo.
Di tal chè ogni controllo eseguito nei confronti di lavoratori che svolgono la propria attività con tali modalità è da ritenersi del tutto illecito e ultroneo rispetto alle maglie del decreto legge in esame.
3 – Quali sono le modalità con cui viene svolto il controllo?
Come si è detto, il d.l. 01/2022 prevede le medesime modalità già in vigore per il controllo del green pass c.d. Base.
Esso può, quindi, svolgersi secondo le seguenti modalità:
- può essere effettuato a campione e non necessariamente su tutti i lavoratori;
- deve essere effettuato giornalmente sui lavoratori presenti sul luogo di lavoro;
- può essere effettuato al momento dell’accesso sul luogo di lavoro oppure in un momento successivo.
4 – Controllo a campione.
Il controllo può, come si è detto, essere fatto, facoltativamente, a campione o su tutti i lavoratori.
Se svolto a campione si tenga presente che il datore di lavoro non è legittimato a conservare i dati personali relativi alle certificazioni verdi COVID-19.
Il che implica che egli non potrà conservare un registro con gli esiti dei controlli o i nominativi dei soggetti controllati, ma potrà solo annotare il numero dei lavoratori assoggetti al controllo giornaliero.
Quanto sopra è desumibile dal DPCM 12 ottobre 2021 secondo cui “È fatto esplicito divieto di conservare il codice a barre bidimensionale (QR code) delle Certificazioni verdi COVID-19 sottoposte a verifica, nonché di estrarre, consultare, registrare o comunque trattare per finalità ulteriori rispetto a quelle previste dal presente articolo le informazioni rilevate dalla lettura dei QR code e le informazioni fornite in esito ai controlli”.
5 – Controllo sui lavoratori presenti.
Come detto, inoltre, il controllo va fatto giornalmente, sui lavoratori presenti, cioè sui lavoratori che accedono al luogo di lavoro.
Oltre ad essere, conseguentemente, esclusi i lavoratori in modalità agile o in telelavoro, sono esclusi dal controllo, altresì, i lavoratori in ferie, malattia, concedi o assenti ad altro titolo.
6 – Modalità pratiche di controllo.
Il controllo può essere fatto sia al momento dell’accesso del lavoratore che in un momento successivo purché durante l’orario di lavoro e di permanenza del lavoratore presso il luogo di lavoro.
A tal proposito si precisa che il controllo può essere fatto mediante accesso diretto, con codice fiscale del lavoratore, alla piattaforma DGC messa a disposizione dall’INPS tramite apposita applicazione.
Vedasi quanto specificato sul sito del Ministero della Salute.
7 – Cosa implica l’accesso del lavoratore in assenza di green pass?
Qualora, pertanto, il lavoratore acceda al luogo di lavoro in assenza di green pass (rafforzato se over 50 o base negli altri casi), il datore di lavoro ha facoltà (non obbligo) di comunicare il fatto al Prefetto.
In caso di comunicazione al Prefetto, questi, eventualmente, tramite i soggetti preposti al controllo, potrà notificare un verbale di accertamento e, successivamente, notificare ordinanza ingiunzione con cui commina la sanzione prevista.
Per parte sua, il datore di lavoro non può ritenersi soggetto ad alcuna sanzione ove dichiari e dimostri di aver eseguito i controlli anche solo a campione, quantunque non sul lavoratore interessato dalla sanzione.
A tal fine è sufficiente detenere il registro giornaliero con cui è annotato il numero di lavoratori interessati dal controllo giornaliero (senza ulteriori dati).
Peraltro si noti come le forze dell’ordine non siano, in generale, legittimate ad effettuare alcun accesso nelle aziende private se non per i controlli previsti nei locali aperti al pubblico dalle norme di pubblica sicurezza o in presenza di un’ordine dell’autorità giudiziaria.
8 – Fictio juris dell’assenza ingiustificata.
Oltre alla già citata sanzione amministrativa, il lavoratore trovato senza il green pass viene considerato assente ingiustificato.
Tale assenza, tuttavia, produce effetti solo in riferimento alla perdita temporanea del diritto alla mansione e del corrispondente diritto alla retribuzione.
Il lavoratore, infatti, mantiene il diritto alla conservazione del posto di lavoro fino alla vigenza dell’obbligo di green pass sul luogo di lavoro, per ora previsto entro la data del 15 giugno 2021.
Di fatto si producono gli stessi effetti di una aspettativa non retribuita.
9 – Presupposti necessari perché si verifichi la fictio juris e la conservazione del posto di lavoro.
Per quanto sopra è, tuttavia, necessario o che il lavoratore si presenti sul luogo di lavoro, seppur sprovvisto di green pass, fino alla notifica di provvedimento di sospensione dal datore di lavoro, oppure che trasmetta a quest’ultimo la comunicazione di cui al comma 4, art. 4quinques d.l. 52/2021 come introdotto dal d.l. 01/2022.
La comunicazione deve informare il datore di lavoro circa il mancato possesso di uno dei requisiti di cui al comma 1 del citato art. 4quinques, cioè della necessaria certificazione verde COVID-19.
È, altresì, opportuno includere una dichiarazione di disponibilità a svolgere l’attività lavorativa anche, eventualmente, con modalità compatibili con il divieto di cui al comma 5, art. 4quinques citato (ad esempio in smart working).
10 – Differenze tra rapporto di lavoro pubblico e rapporto di lavoro privato.
A questo punto possono verificarsi due fattispecie differenti a seconda che trattasi di rapporto di lavoro pubblico o privato.
Il datore di lavoro pubblico deve, infatti, sospendere immediatamente il lavoratore, dopo solo il primo accesso in assenza di green pass o dopo la comunicazione.
Il datore di lavoro privato, invece, può sospendere il lavoratore solo decorsi 5 giorni di assenza ingiustificata dovuta al mancato possesso o esibizione del green pass.
11 – Implicazioni per il lavoratore con rapporto di lavoro privato.
Il che implica che il lavoratore deve continuare a presentarsi sul luogo di lavoro in assenza di certificazione (o rifiutandosi di esibirla) fino a che non ottiene la sospensione dal datore di lavoro.
In alternativa lo stesso lavoratore può comunicare di non essere in possesso (o di non voler esibire) la certificazione non solo alla data in cui dovrebbe rientrare sul luogo di lavoro a partire dal 15 febbraio, ma anche per i giorni successivi.
Si noti, tuttavia, che anche qui è facoltà del datore di lavoro privato disporre la sospensione, ricadendo su quest’ultimo tutti gli oneri relativi all’applicazione della relativa normativa.
Si può ben capire quali siano le pesanti ripercussioni che si potranno verificare per quelle piccole imprese che perdono la disponibilità di lavoratori fidati, formati e specializzati.
Ad ogni buon conto la sospensione ha una durata massima di 10 giorni reiterabile fino alla data del giugno 2022.
Il processo relativo alla comunicazione o all’accesso sul luogo di lavoro dovrà, pertanto, essere ripetuto dal lavoratore al termine di ogni periodo di sospensione.
12 – discrepanza tra il termine di cui al comma 4, art. 4quinques, d.l. 52/2021 e il termine di cui al comma 1, art. 9septies del medesimo decreto.
Si noti, infine, la discrepanza tra l termine di cui al comma 4, art. 4quinques, d.l. 52/2021 e il termine di cui al comma 1, art. 9septies del medesimo decreto.
Nello specifico, il primo prevede l’applicazione, per gli over 50, dell’obbligo di esibizione e possesso del super green pass sul luogo di lavoro fino alla data del 15 giugno 2022 mentre l’art. 9Septies, attualmente invariato, prevede come termine ultimo per l’obbligo di esibizione e possesso delle certificazioni verdi COVID-19 sul luogo di lavoro fino al 31 marzo 2021.
Trattasi di una contraddizione normativa rilevante poiché si potrebbe ritenere prevalente quest’ultimo termine in assenza dei presupposti di necessità e urgenza che avrebbero giustificato la pesante compressione di diritti fondamentali legati, peraltro, alla dignità umana e alla conservazione dei propri mezzi di sostentamento, oltre che alla realizzazione del singolo come individuo e cittadino anche nell’ambito delle relazioni sociali.
Si tenga presente, infatti, che una prolungata sospensione dal lavoro non solo implica la perdita del proprio mezzo di sostentamento quale è la retribuzione ma comporta, altresì, danni potenzialmente irreversibili di natura non patrimonale come, ad esempio, la perdita di professionalità o il deterioramento dei rapporti non solo col datore di lavoro ma anche con i colleghi.
Trattasi di aspetti non di secondaria importanza.