Green pass e obblighi vaccinali anti SARS-CoV-2 nel comparto istruzione a seguito del d.l. 24/2022: criticità applicative.

Cosa prevede il d.l. 24/2022 per personale docente, amministrativo, dirigenziale e ATA? È ammissibile un demansionamento o una variazione dell’orario di lavoro dei docenti non vaccinati? È ammissibile la presa di servizio con la sola certificazione verde COVID-19 da tampone? Il d.l. 24/2022 attribuisce ai dirigenti nuovi poteri in riferimento al contratto di lavoro? Che rilevanza ed efficacia hanno le indicazioni del MIUR al riguardo?

La nuova normativa introdotta con il d.l. 24/2022, apparentemente finalizzata alla dismissione delle certificazioni verdi COVID-19 e, forse, degli obblighi di vaccinazione anti SARS-CoV-2 sul lavoro, sta producendo sin dal suo ingressi rilevanti difficoltà applicative.

Il decreto-legge rimane laconico, limitandosi a poche disposizioni che paiono contraddittorie.

Sembra, in effetti, difficilmente conciliabile la disposizione che consente la presa di servizio del docente con il solo green pass base (se non in assenza di green pass a partire dal 01 maggio 2022) con la disposizione che ne dichiara l’inidoneità all’insegnamento in assenza di vaccinazione.

Il legislatore, al riguardo, non ha aggiunto alcuna norma di coordinamento.

Per l’a applicazione di tali disposizioni occorre, dunque, far necessariamente riferimento al quadro normativo preesistente.

L’intervento del MIUR, lungi dal rivelarsi esaustivo e chiarificatore, ha generato ulteriore motivo di disputa, ponendo le basi per un esercizio arbitrario delle prerogative dirigenziali e datoriali.

Appare impossibile tacere il fatto che le prescrizioni ministeriali, prive di qualsivoglia efficacia normativa e modificativa dell’ordinamento giuridico, daranno adito, come in effetti sta accadendo, ad abusi di potere e prevaricazioni a carico dei lavoratori quale soggetti storicamente e ontologicamente più deboli nel rapporto di lavoro.

Diventa, perciò, necessario se non addirittura urgente fare chiarezza sul contesto normativo in cui si inserisce il d.l. 24/2022 e sulla reale portata delle prescrizioni ivi contenute.

Indice

1. Cosa prevede il d.l. 24/2022 in riferimento al personale docente?
2. Conseguenze della coesistenza di entrambi gli obblighi sul personale docente.
3. Modalità applicative nei confronti dei docenti.
4. Perdita del diritto di svolgimento dell’attività didattica: riflessioni critiche.
5. Il problema della ricollocazione del docente ad altre mansioni.
6. Chiarimenti del Ministero del Lavoro in ordine alle modalità della ricollocazione.
7. Termini di ricollocabilità del docente non vaccinato secondo il MIUR.
8. Equiparazione della fattispecie di cui all’art. 4-ter.2 d.l. 44/2021 al personale docente inidoneo per motivi di salute e al personale docente fragile.
9. Immutabilità unilaterale del contratto di lavoro.
10. Inapplicabilità delle circolari e note ministeriali.
11. Ulteriori profili critici della posizione del MIUR.
12. Insussistenza di norme che attribuiscano poteri di modifica del contratto al dirigente.
13. Principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi.
14. Immutabilità delle mansioni e lesione della professionalità del docente.
15. Personale amministrativo e ATA.

1 – Cosa prevede il d.l. 24/2022 in riferimento al personale docente?

Per quanto riguarda il personale contemplato dal precedente d.l. 172/2021 https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legge:2021;172~art2 l’obbligo di vaccinazione anti SARS-CoV-2 permane fino alla data del 15 giugno 2022.

Per il personale docente, tuttavia, l’art. 8, d.l. 24/2022 aggiunge all’art. 4Ter, d.l. 44/2021 una ulteriore modifica precisando che “la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività didattiche a contatto con gli alunni da parte dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1”.

Come per tutti gli altri lavoratori, d’altra parte, anch’essi sono altresì legittimati a prendere servizio con il solo green pass base.

Per approfondimenti si rimanda a questo articolo.

2 – Conseguenze della coesistenza di entrambi gli obblighi sul personale docente.

I docenti potranno dunque accedere al luogo di lavoro con il solo green pass base.

In assenza, tuttavia, di vaccinazione comprendente il ciclo vaccinale primario e, decorsi i sei mesi dal completamento di quest’ultimo, anche la dose di richiamo, essi non potranno svolgere attività in presenza con gli alunni poichè, come specificato dallo stesso d.l. 24/2022, perdono “il diritto a svolgere l’attività didattica”.

Siffatto diritto viene riacquistato non appena ottemperato, anche in data successiva ai termini previsti dal preavviso di accertamento, all’obbligo vaccinale.

Appare evidente come, mediante un sistema di concessioni e riespansioni spesso implicite, il diritto al lavoro si riduca a mero interesse legittimo.

Si pensi al caso, analogo sotto molti aspetti, dei sanitari reintegrati a seguito di guarigione poi nuovamente sospesi in automatico cessato il termine previsto da apposita circolare.

3 – Modalità applicative nei confronti dei docenti.

In riferimento alle modalità applicative, occorre precisare che l’inibizione dell’attività didattica in presenza potrà svolgersi solo all’esito dell’accertamento dell’inottemperanza all’obbligo.

Continuano, infatti, ad applicarsi le disposizioni introdotte col d.l. 172/2021 non modificate dal d.l. 24/2022.

Di talché, sarà necessaria la preventiva notifica del preavviso con cui si invita il lavoratore a depositare entro 5 giorni la documentazione attestante l’esenzione, l’avvenuta vaccinazione o la fissazione dell’appuntamento al centro vaccinale entro 20 giorni dalla notifica dello stesso preavviso.

Trasmessa tale documentazione da parte dell’interessato e decorso inutilmente anche il 20° giorno, il dirigente potrà prendere il provvedimenti relativi allo spostamento del docente ad altre mansioni che non comportino didattica in presenza.

4 – Perdita del diritto di svolgimento dell’attività didattica: riflessioni critiche.

Come si è accennato sopra, l’esito negativo del procedimento di accertamento dell’assolvimento dell’obbligo vaccinale determinerebbe la perdita del diritto a svolgere l’attività didattica.

La circostanza si desume indirettamente dalla disposizione di cui al comma 4, art. 4ter.2 d.l. 44/2021 introdotta dal d.l. 24/2022 secondo cui “I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, provvedono, dal 1° aprile 2022 fino al termine delle lezioni dell’anno scolastico 2021/2022, alla sostituzione del personale docente e educativo non vaccinato mediante l’attribuzione di contratti a tempo determinato che si risolvono di diritto nel momento in cui i soggetti sostituiti, avendo adempiuto all’obbligo vaccinale, riacquistano il diritto di svolgere l’attività didattica”.

Tale diritto, com’è noto, ha la sua fonte nel contratto individuale stipulato dal docente col datore di lavoro (Ministero dell’Istruzione o ente scolastico/educativo privato).

Esso non può essere modificato unilateralmente né può subire variazioni da una norma di legge non retroattiva. Per approfondimenti si richiamano le riflessioni esposte in questo articolo.

5 – Il problema della ricollocazione del docente ad altre mansioni.

Sia da parte dirigenziale che da parte sindacale ci si è posti il problema della ricollocazione del docente.

A tal proposito è intervenuto il Ministero del Lavoro con una prima circolare con protocollo AOODP.UFFICIALE.U.0000620.28-03-2022.h.18:16, limitandosi dapprima a precisare al riguardo che al personale docente “si applicano, fino al 15 giugno 2022 o fino alla data di adempimento dell’obbligo vaccinale, le vigenti disposizioni normative e contrattuali che disciplinano la prestazione lavorativa del personale docente ed educativo dichiarato temporaneamente inidoneo all’insegnamento”.

Preme, peraltro, osservare che il d.l. 24/2022 nulla dispone in merito alla ricollocazione del docente.

6 – Chiarimenti del Ministero del Lavoro in ordine alle modalità della ricollocazione.

A seguito delle perplessità avanzate da più parti è, da ultimo, intervenuto nuovamente il Ministero dell’Istruzione che, con nota prot AOODP.UFFICIALE.U.0000659.31-03-2022.h.19:23 ha chiesto conferma al proprio ufficio legislativo della seguente interpretazione: “per l’individuazione delle attività a supporto dell’istituzione scolastica a cui adibire il menzionato personale docente ed educativo si dovrà fare riferimento all’art. 3 del CCNL del 25 giugno 2008, che individua tra le attività di supporto alle funzioni scolastiche il servizio di biblioteca e documentazione, l’organizzazione di laboratori, il supporto nell’utilizzo degli audiovisivi e delle nuove tecnologie informatiche, le attività relative al funzionamento degli organi collegiali, dei servizi amministrativi e ogni altra attività deliberata nell’ambito del progetto d’istituto. Inoltre, per quanto concerne la determinazione dell’orario di lavoro, la prestazione lavorativa dovrà svolgersi su 36 ore settimanali, al pari di quanto previsto per i lavoratori temporaneamente inidonei all’insegnamento (art. 8 del medesimo CCNI del 25 giugno 2008) nonché per tutto il personale docente ed educativo che a vario titolo non svolge l’attività di insegnamento ma viene impiegato in altri compiti (quali i docenti che svolgono le funzioni di cui all’articolo 26 della 1egge 448/1998, quelli destinati ai progetti nazionali di cui alla legge 107/2015, ecc.). Resta inteso che i dirigenti scolastici, in attuazione di quanto espressamente imposto dall’art. 4-ter.2, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge 44/2021, provvederanno d’ufficio ad assegnare il personale docente ed educativo allo svolgimento delle funzioni che verranno individuate in applicazione dei criteri sopra richiamati”.

7 – Termini di ricollocabilità del docente non vaccinato secondo il MIUR.

Secondo il MIUR, in sintesi, al personale docente non vaccinato dovrebbe applicarsi il seguente trattamento:

• adibizione di mansioni di supporto, come esemplificativamente elencate dallo stesso MIUR, che non prevedano l’insegnamento in presenza;
• variazione dell’orario di lavoro contrattuale in 36 ore settimanali, con equiparazione del personale amministrativo;
• intervento d’ufficio da parte del Dirigente scolastico in riferimento alle variazioni di mansioni e orario di lavoro come sopra indicate.

L’ufficio legislativo del MIUR ha confermato tutto quanto sopra esprimendo il proprio parere motivato sulla base di un danno erariale che si configurerebbe se alle mansioni, evidentemente inferiori, cui sarebbe attribuito il docente continuasse a corrispondere l’orario di maggior favore previsto per il proprio profilo di appartenenza contrattualmente prefissato.

8 – Equiparazione della fattispecie di cui all’art. 4-ter.2 d.l. 44/2021 al personale docente inidoneo per motivi di salute e al personale docente fragile.

In tal senso il predetto ufficio e, correlativamente, il MIUR hanno ritenuto di estendere analogicamente la disciplina di cui al citato CCNL 2008 relativa al personale docente inidoneo all’insegnamento per motivi di salute anche nel caso di inosservanza degli obblighi vaccinali come, d’altronde, era stato già fatto per il personale docente fragile in base alla nuova normativa COVID-19 con circ. prot AOODP.UFFICIALE.U.0001585.11-09-2020.

A differenza, tuttavia, dei casi di inidoneità per motivi di salute o di fragilità, nei quali l’amministrazione scolastica può solo procedere ad istanza di parte, nel caso dei docenti non vaccinati il MIUR modifica interpretativamente la normativa prevista dallo stesso CCNL ritenendo che il dirigente debba procedere d’ufficio.

9 – Inapplicabilità delle circolari e note ministeriali.

Inutile rilevare, preliminarmente, che sia il MIUR che il proprio ufficio legislativo sono organi di parte.

Non si può pensare, quindi, di raccogliere in modo del tutto acritico le sole opinioni del Ministero e applicarle ciecamente.

Come sempre accade in uno stato di diritto, sia la pubblica amministrazione, in quanto soggetta al principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi, sia il privato devono applicare le norme di legge.

Si osserva, perciò, in primo luogo che le circolari non costituiscono fonti normative.

Esse possono vincolare solo la pubblica amministrazione in riferimento alle modalità applicative di una norma di legge ma, certamente, non possono modificare norme di legge preesistenti introducendo ex novo disposizioni cogenti.

10 – Immutabilità unilaterale del contratto di lavoro.

Di tal chè si ribadisce la già sollevata obiezione della immutabilità unilaterale del contratto di lavoro da parte del solo datore di lavoro.

Se la legge di per sé non ha efficacia retroattiva, salvo i casi previsti che non ricorrono in riferimento al d.l. 24/2022, a maggior ragione il contratto non potrà essere modificato per volontà di una sola parte.

Si richiamano, banalmente, le disposizioni di cui agli artt. 1752 e ss. c.c. senza che sia necessario aggiungere altro.

11 – Ulteriori profili critici della posizione del MIUR.

Ulteriori profili di criticità derivano dalla impossibilità di estendere analogicamente le norme contrattuali collettive previste per i casi di inidoneità per motivi di salute e fragilità ai docenti non vaccinati.

Il CCNL, infatti, prevede che la ricollocazione debba essere fatta su istanza dell’interessato il quale, nonostante i motivi di salute o la fragilità, può quindi decidere liberamente di continuare ad avvalersi dell’originario contratto di docenza.

Non v’è dubbio che, qualora il docente richieda la modifica dell’orario di lavoro e delle mansioni per motivi di salute o in quanto soggetto fragile, occorrerà stipulare un nuovo contratto di lavoro temporaneo.

12 – Insussistenza di norme che attribuiscano poteri di modifica del contratto al dirigente.

Per i docenti non vaccinati, invece, il MIUR con una semplice nota interpretativa pretenderebbe di introdurre una norma inesistente nell’ordinamento giuridico italiano, disponendo che il dirigente possa agire d’ufficio a detrimento del lavoratore e, anzi, contro la volontà e in assenza del consenso di quest’ultimo.

Nei rapporti di lavoro, tuttavia, le uniche modifiche unilaterali del contratto di lavoro consentite dall’ordinamento giuridico sono quelle che producono un vantaggio come, ad esempio, miglioramenti economici.

13 – Principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi.

Come si è precisato sopra, infatti, la pubblica amministrazione è soggetta al principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi.

Più nello specifico, il principio di tipicità degli atti e dei provvedimenti amministrativi comporta che l’autorità amministrativa ha il potere di emanare solo atti disciplinati nel contenuto, nei presupposti e nell’oggetto dalla legge.

Il potere dirigenziale di modificare d’ufficio orario e mansioni al docente non è contemplato da alcuna norma e, pertanto, non sussiste.

Lo stesso d.l. 24/2022 nulla dispone al riguardo.

Un eventuale provvedimento dirigenziale in tal senso sarebbe, conseguentemente, arbitrario e suscettibile di eventuali obblighi risarcitori a carico del dipendente.

Siffatto provvedimento non solo costituirebbe espressione di un evidente eccesso di potere, ma sarebbe totalmente avulso da qualsiasi copertura normativa tanto da potersi definire abnorme.

14 – Immutabilità delle mansioni e lesione della professionalità del docente.

In ragione di tutte le suesposte considerazioni è da ritenersi, perciò, che il docente non solo non possa subire variazioni nel proprio orario di lavoro oltre che, com’è chiaro, nella retribuzione, ma anche nelle proprie mansioni.

Certamente egli può essere adibito anche a mansioni di supporto ma non in via esclusiva, poiché in caso contrario e, cioè, inibendo l’attività di docenza contrattualmente stabilita, si verificherebbe una lesione della sua professionalità.

L’osservazione è ancora più corroborata dal fatto, oltretutto, che l’inibizione all’insegnamento dovrebbe protrarsi per diversi mesi, quantomeno fino al 15 giugno 2022 e, cioè, ad anno scolastico praticamente concluso.

15 – Personale amministrativo e ATA.

Da ultimo si precisa che, per il personale amministrativo, dirigenziale e ATA nulla quaestio.

Come previsto dal d.l. 24/2022, la vaccinazione costituisce requisito di idoneità per la sola attività a contatto con gli alunni ma non per l’ingresso in servizio.

La circostanza è affermata dallo stesso MIUR nella citata circolare 620/2022: “Non svolgendo “attività didattiche a contatto con gli alunni”, si ritiene, invece, che i dirigenti scolastici ed il personale ATA, pur se inadempienti all’obbligo vaccinale e comunque fermo restando tale obbligo, possano essere riammessi in servizio dalla data di entrata in vigore del citato decreto-legge n. 24, e possano essere normalmente adibiti allo svolgimento di tutte le ordinarie attività”.

Per tutti questi, pertanto, fino al 30 aprile 2022 sarà sufficiente esibire il c.d. Green pass base e dal 01 maggio 2022 sarà consentito l’ingresso libero senza alcuna compressione di diritti.