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Decreto legge 24/2022, green pass e vaccinazioni anti SARS-CoV-2: è davvero in atto una graduale eliminazione?

Cosa prevede il d.l. 24/2022 per quanto riguarda vaccinazioni e certificazioni verdi COVID19 ? Si può sostenere che ci si sta avviando realmente ad una graduale eliminazione? Quali considerazioni possono essere svolte riguardo alla coerenza delle nuove norme con l’impianto ordinamentale? Cosa è previsto, nello specifico, per il comparto sanità e per gli over 50?

Parrebbe essere giunto il momento, da molti atteso, di eliminazione del green pass e degli obblighi vaccinali connessi all’emergenza COVID19 sia nella vita quotidiana che sul lavoro.

È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto legge 24/2022 che ha modificato, per l’ennesima volta, i decreti legge 44/2021 e 52/2021.

Anche in questo caso è stata utilizzata la solita tecnica patchwork, con aggiunta di ulteriori norme di dettaglio a norme preesistenti.

Così, attraverso il noto sistema progressivo e incalzante di richiami e rimandi ad altri articoli, anch’essi aggiunti a posteriori rispetto al testo legislativo originario, sia il d.l. 44/2021 che il d.l. 52/2021 stanno assumendo sempre più una funzione chiara e palese, sebbene il contenuto non lo sia altrettanto.

Nello specifico, il d.l. 44/2021 si sta definitivamente componendo come una sorta di codice delle vaccinazioni obbligatorie anti SARS-CoV-2 sul luogo di lavoro.

Il d.l. 52/2021, invece, sembra assumere le sembianze di un codice delle certificazioni verdi COVID-19 (green pass) sia sul lavoro che in altri ambiti.

Entrambi i testi normativi, in ogni caso, lungi dal sembrare in procinto di abbandono e dismissione, sembrano destinati, nell’ottica del legislatore, a permanere ormai stabilmente all’interno dell’ordinamento giuridico.

Peraltro è appena il caso di rilevare come lo stesso preambolo del d.l. 24/2022 ritenga ormai superata la situazione emergenziale in atto laddove si legge: “Ritenuto che, nonostante la cessazione dello stato d’emergenza, persistano comunque esigenze di contrasto del diffondersi della pandemia da COVID-19”.

Quanto sopra significa che i requisiti di straordinaria necessità e urgenza ex art. 77 Cost. sono cessati di esistere, sussistendo soltanto un generico, ipotetico, futuro rischio di aumento dei contagi in riferimento all’evoluzione attuale dell’andamento epidemiologico.

Proprio su questo generico futuro rischio ipotetico che si basa la motivazione del decreto legge.

La circostanza non può non destare qualche dubbio in ordine alla compatibilità del testo in commento col citato art. 77 Cost.

Ciò anche in considerazione dell‘insussistenza, nel nostro ordinamento, di poteri straordinari in capo al Governo in riferimento ad una modalità di gestione dell’emergenza (che da eccezionale, peraltro, sta diventando ordinaria) non prevista e che non pare compatibile con la forma di Stato e di Governo italiana.

Per approfondimenti al riguardo si rimanda a questo precedente articolo e alla recente giurisprudenza di merito.

Nella trattazione che segue si procederà alla disamina delle nuove norme introdotte dal d.l. 24/2022, con esclusione delle norme relative al personale docente che saranno approfondite in questo articolo.

Indice

  1. Si può parlare di superamento di green pass e obblighi vaccinali?
  2. Nuovi termini di applicazione del green pass c.d. Base.
  3. Eccezione relativa agli ospiti di strutture sanitarie.
  4. Nuovi termini di applicazione del c.d. Green pass rafforzato.
  5. Obblighi vaccinali in ambito sanitario.
  6. Criticità relative agli obblighi vaccinali in ambito sanitario: la sospensione dopo la guarigione.
  7. Sospensione obbligatoria ex lege del sanitario e competenza della ASL.
  8. Disparità di trattamento con i lavoratori privi di ordine di appartenenza.
  9. Obbligo vaccinale per il personale di cui al d.l. 172/2021.
  10. Coesistenza dell’obbligo vaccinale e del green pass base sul lavoro a partire dal 24 marzo 2022.
  11. Conseguenze della coesistenza di entrambi gli obblighi sui lavoratori over 50.
  12. Conseguenze della coesistenza di entrambi gli obblighi su tutti gli altri lavoratori.

1 – Si può parlare di superamento di green pass e obblighi vaccinali?

Le perplessità rappresentate in premessa sono ulteriormente alimentate dalla previsione di cui all’art. 3, d.l. 24/2022 intitolato “Disciplina del potere di ordinanza del Ministro della salute in materia di ingressi nel territorio nazionale e per la adozione di linee guida e protocolli connessi alla pandemia da COVID-19”.

Con l’aggiunta dell’art. 10bis al d.l. 52/2021 si stabilisce candidamente che “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, a decorrere dal 1° aprile 2022 e fino al 31 dicembre 2022, in conseguenza della cessazione dello stato di emergenza e in relazione all’andamento epidemiologico, il Ministro della salute, con propria ordinanza: a) di concerto con i Ministri competenti per materia o d’intesa con la Conferenza delle regioni e delle province autonome, può adottare e aggiornare linee guida e protocolli volti a regolare lo svolgimento in sicurezza dei servizi e delle attività economiche, produttive e sociali; b) sentiti i Ministri competenti per materia, può introdurre limitazioni agli spostamenti da e per l’estero, nonché imporre misure sanitarie in dipendenza dei medesimi spostamenti.”.

Dalla formulazione della norma si intende, senza mezzi termini, che sulla base di una mera valutazione discrezionale svincolata da parametri oggettivi (in quanto non indicati) sullo stato epidemiologico (cioè sull’andamento dei contagi da SARS-CoV-2) il Ministero della Salute potrebbe, in astratto, non solo ripristinare l’obbligo di green pass o altre limitazioni sugli spostamenti in entrata e in uscita dal territorio italiano, bensì anche imporre gli stessi obblighi sul lavoro o come condizione limitativa per l’ingresso a determinate attività economiche, produttive e sociali.

Per approfondimenti sul potere di ordinanza del ministero e il necessario coordinamento con regioni, province autonome ed enti locali si richiama questo precedente articolo.

Per quanto riguarda, invece, la idoneità di ordinanze Ministeriali a imporre obblighi sanitari si ricorda il principio di riserva di legge di cui all’art. 32 Cost. già a suo tempo approfondito qui.

2 – Nuovi termini di applicazione del green pass c.d. base.

Il d.l. 24/2022 modifica i termini di applicazione delle certificazioni verdi COVID-19 ottenute sia con tampone che con guarigione o vaccinazioni in tutti gli ambiti (lavorativo, ricreativo, nelle amministrazioni e servizi pubblici etc.) fino alla data del 30 aprile 2022. Viene soppresso il termine del 31 marzo 2022 nonché qualsiasi richiamo alla cessazione dello stato di emergenza.

Quest’ultimo, infatti e come precisato in premessa, è stato dichiarato ormai insussistente dallo stesso preambolo del d.l. in questione.

3 – Eccezione relativa agli ospiti di strutture sanitarie.

Unica eccezione riguarda le uscite temporanee di ospiti di strutture sanitarie, riabilitative, di lungodegenza, etc., come meglio indicati nell’art. 2quater d.l. 52/2021, per cui rimane necessario il green pass ottenuto a qualsiasi titolo fino al 31 dicembre 2022.

La norma appare illogica sia in considerazione dell’immotivata disparità di trattamento, sia in riferimento alla cessazione dello stato di emergenza.

Essa sarebbe, infatti, funzionale alla riduzione di un rischio ipotetico che potrebbe o meno presentarsi da qui a diversi mesi più tardi.

Peraltro è appena il caso di rilevare come un’eventuale inibizione delle uscite di questi soggetti non potrebbe che determinare illecite limitazioni della libertà personale in assenza delle guarentigie di cui all’art. 13 Cost., data l’insussistenza di un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria.

4 – Nuovi termini di applicazione del c.d. Green pass rafforzato.

Quanto sopra costituisce indice della volontà di mantenimento a lungo termine, anche se per ora nel solo ambito sanitario, delle precedenti restrizioni sanitarie.

La circostanza, d’altronde, è stata confermata dalle recenti dichiarazioni dello stesso Capo di Governo che rappresenta, in base al trend ormai attuale, il vero organo legislativo di Stato.

Essa è, infatti, ancor più garantita dalla conservazione del green pass c.d. rafforzato (da vaccinazione o guarigione, esclusa la possibilità del tampone) per i visitatori delle strutture sanitarie, tenuti ad esibirlo fino al 31 dicembre 2022.

Per l’accesso, invece, a tutta una serie di attività ricreative di cui all’art. 7, d.l. 24/2022 il predetto green pass rafforzato permane fino alla nota data del 30 aprile 2022.

5 – Obblighi vaccinali in ambito sanitario.

Le stesse discrepanze di trattamento sono ravvisabili, altresì, in riferimento agli obblighi vaccinali.

Permangono, infatti, immutati in ambito sanitario gli obblighi di vaccinazione anti SARS-CoV-2 fino al 31 dicembre 2022.

Un’unica temporanea ed eventuale eccezione è stata introdotta mediante la modifica dell’art. 4, comma 5, d.l. 44/2021 introdotta dall’art. 8, comma 1, d.l. 24/2022.

Essa prevede che “in caso di intervenuta guarigione l’Ordine professionale territorialmente competente, su istanza dell’interessato, dispone la cessazione temporanea della sospensione, sino alla scadenza del termine in cui la vaccinazione è differita in base alle indicazioni contenute nelle circolari del Ministero della salute. La sospensione riprende efficacia automaticamente qualora l’interessato ometta di inviare all’Ordine professionale il certificato di vaccinazione entro e non oltre tre giorni dalla scadenza del predetto termine di differimento”. 6 – Criticità relative agli obblighi vaccinali in ambito sanitario: modificabilità degli stessi tramite circolare ministeriale.

La disposizione implica che, a seguito di guarigione, il lavoratore può essere reintegrato, su istanza di parte e previa ammissione dell’Ordine professionale di appartenenza, in via temporanea entro i limiti temporali indicati da una circolare ministeriale.

L’ammissione da parte dell’Ordine, peraltro, parrebbe essere una mera presa d’atto dovuta e irrifiutabile.

Per contro, cessato il termine di cui alla circolare del momento, la sospensione si riattiva de jure, come conseguenza della omessa presentazione del certificato di vaccinazione entro i tre giorni successivi.

Il primo profilo di criticità, comune a tutti gli obblighi vaccinali anti SARS-CoV-2, riguarda in primo luogo la previsione che tali obblighi possano essere surrettiziamente modificati da una circolare, in violazione dell’espressa riserva di legge di cui all’art. 32 Cost.

6 – Criticità relative agli obblighi vaccinali in ambito sanitario: la sospensione dopo la guarigione.

Un altro profilo di criticità riguarda il fatto che, una volta cessato il termine di cui alla circolare in vigore in riferimento all’intervenuta guarigione del sanitario sospeso, la sospensione si riattiverebbe de jure in assenza di trasmissione di certificato di vaccinazione entro i tre giorni successivi al predetto termine.

In questo caso potrebbe ritenersi, pertanto, impugnabile la sospensione come atto amministrativo implicito (Cons. Stato, Sez. V, n. 00589/2019).

La sospensione come atto amministrativo implicito, eventualmente, può concretizzarsi con la presa d’atto da parte dell’Ordine di appartenenza mediante provvedimenti conseguenti come, ad esempio, l’annotazione della predetta sospensione all’albo.

7 – Sospensione obbligatoria ex lege del sanitario e competenza della ASL.

La circostanza pare corroborare la tesi, confermata dal Ministero della Salute con nota prot DGPROF-0032479-P-17/06/2021, secondo cui la sospensione del sanitario ai sensi del d.l. 44/2022 costituirebbe un’ipotesi di sospensione obbligatoria operante ex lege a seguito del solo atto di accertamento disposto dalla ASL territorialmente competente.

In ragione di ciò, l’Ordine di appartenenza non avrebbe alcuna competenza se non in riferimento alle incombenze legate alla sola esecutorietà del provvedimento che, pertanto, dovrà essere ricondotto all’organo accertatore (cioè, per l’appunto, la ASL territorialmente competente verso cui sarà necessario ricorrere in sede giudiziaria).

8 – Disparità di trattamento con i lavoratori privi di ordine di appartenenza.

Nonostante i rilevati profili di criticità, la sospensione per guarigione costituisce, comunque, un trattamento migliorativo rispetto alla normativa precedente.

Esso, per come è formulata la nuova norma, sembra poter riguardare solo i lavoratori iscritti ad un Ordine professionale come medici e infermieri.

Per la sua applicazione, infatti, è prevista tassativamente un’istanza di parte da presentare al proprio Ordine di appartenenza.

Poiché, tuttavia e come si è detto, trattasi comunque di sospensione obbligatoria ex lege, sarebbe opportuno applicare per analogia lo stesso trattamento anche ai lavoratori privi di un ordine professionale.

In tale caso e posto che la titolarità dell’azione è in capo all’organo accertatore identificabile, sempre, nella ASL territorialmente competente, è a quest’ultima che dovrebbe essere rivolta l’istanza di reintegra a seguito di guarigione.

9 – Obbligo vaccinale per il personale di cui al d.l. 172/2021.

Per quanto riguarda, invece, il personale contemplato dal precedente d.l. 172/2021 l’obbligo di vaccinazione anti SARS-CoV-2 permane fino alla data del 15 giugno 2022.

Per il personale docente, tuttavia, l’art. 8, d.l. 24/2022 aggiunge all’art. 4Ter, d.l. 44/2021 una ulteriore modifica precisando che “la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività didattiche a contatto con gli alunni da parte dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1”.

10 – Coesistenza dell’obbligo vaccinale e del green pass base sul lavoro a partire dal 24 marzo 2022.

L’art 8, comma 8, d.l. 24/2022 introduce, infine, un nuovo art. 4quinques al d.l. 44/2021 intitolato “impiego delle certificazioni verdi COVID-19 nei luoghi di lavoro per coloro che sono soggetti all’obbligo vaccinale ai sensi degli artt. 4Ter.1, 4ter.2 e 4quater”.

Tale norma prevede che, pur rimanendo validi gli obblighi si vaccinazione anti SARS-CoV-2 introdotti sia col citato d.l. 172/2021 che con il d.l. 01/2022, tutte le categorie di lavoratori ivi indicate, ai fini dell’accesso ai luoghi di lavoro e fino al 30 aprile 2022, hanno l’obbligo di possedere e, su richiesta, esibire il c.d. Green pass base.

Dopo la data del 30 aprile 2022, invece, non sarà possibile inibire l’accesso anche in assenza di green pass.

11 – Conseguenze della coesistenza di entrambi gli obblighi sui lavoratori over 50.

Da ciò ne discende che, per quanto riguarda i lavoratori ultracinquantenni come per tutti gli altri, non è più possibile inibirne l’accesso ai luoghi di lavoro qualora muniti anche di un semplice green pass da tampone.

Per i soggetti ultracinquantenni residenti in territorio italiano, tuttavia, permangono le previsioni in ordine all’applicabilità della sanzione pecuniaria di 100 euro comminabile dall’Agenzia delle Entrate fino al 15 giugno 2022.

Per gli over 50, pertanto, sul luogo di lavoro sussisterà solo il mero controllo del green pass base con le modalità già note, fino al 30 aprile 2022.

12 – Conseguenze della coesistenza di entrambi gli obblighi su tutti gli altri lavoratori.

Per tutti gli altri lavoratori la coesistenza di entrambi gli obblighi comporta un duplice ordine di controlli:

  • Fino al 30 aprile 2022 potrà essere controllato il green pass base per l’accesso sui luoghi di lavoro;
  • Fino al 15 giugno 2022 potrà essere controllata l’ottemperanza agli obblighi vaccinali mediante il procedimento già introdotto dal d.l. 172/2021 in riferimento al preavviso di accertamento e al termine per la produzione della documentazione attestante l’esonero o la vaccinazione, oppure mediante procedimento di cui al d.l. 01/2022 avviato dall’Agenzia delle Entrate.

Ovviamente per i soggetti nei confronti dei quali il datore di lavoro ha accertato l’ottemperanza all’obbligo vaccinale non sarà necessario proseguire con il controllo del green pass giornaliero.

In ogni caso, anche nell’ipotesi di inottemperanza all’obbligo di vaccinazione, non è consentita alcuna inibizione all’accesso sul luogo di lavoro con green pass base fino al 30 aprile 2022 e in assenza di qualsiasi certificazione a partire dal 01 maggio 2022.

Parimenti, nessuna sanzione è applicabile così come nessun demansionamento è consentito poiché il d.l. 24/2022 nulla dispone al riguardo.

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