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Applicazione del Green Pass o obblighi vaccinali COVID – 19 sul lavoro e aspetti pratici: legittimità della sospensione in corso di malattia, congedi, ferie e assenze ad altro titolo.

Si può sospendere il lavoratore in assenza di certificazione COVID19 sul lavoro se il rapporto è già sospeso per malattia, congedi, ferie o altro titolo? Cosa ha affermato la giurisprudenza di merito al riguardo?

Si è parlato in questo articolo della incontestabilità del certificato di esenzione vaccinale cartaceo.

Si parlerà, ora, di un’ulteriore fattispecie di illegittima applicazione della normativa vigente in tema di obblighi vaccinali anti SARS-CoV-2.

Anche la fattispecie relativa alla arbitraria estensione del controllo della certificazione verde COVID19 per i lavoratori che abbiano raggiunto il 50° anno di età sebbene svolgano l’attività lavorativa in modalità agile o in telelavoro si verifica con una certa frequenza.

In riferimento a queste ipotesi si richiama quanto già rilevato in questo precedente articolo, limitandosi qui a ricordare come sia da considerarsi incontrovertibilmente illecito qualsiasi controllo in regime di smart working o con modalità di lavoro domiciliare.

Parimenti, molto frequente è la fattispecie a seguito della quale il lavoratore sottoposto a obbligo vaccinale ex d.l. 44/2021 venga sospeso sebbene il rapporto di lavoro fosse già soggetto a sospensione ad altro titolo (malattia, congedi, ferie, etc.).

Nel corso della trattazione si cercherà di chiarire quali siano i profili di illegittimità di questo tipo di eventualità che, tra l’altro, presenta elementi di comunione rispetto a quella precedentemente citata della richiesta di “green pass rafforzato” in smart working o in regime di lavoro domiciliare.

Per approfondimenti generali, invece, sulle norme interessate si rimanda alla sezione del blog dedicata al lavoro e ai singoli articoli in essa contenuti.

Indice

  1. Finalità della normativa emergenziale sul green pass e sugli obblighi vaccinali.
  2. Presupposti per l’applicabilità della normativa inerente il green pass e gli obblighi vaccinali.
  3. Cosa dispongono i decreti legge 44/2021, 52/2021 e 172/3021 al riguardo?
  4. Imprescindibilità della presenza sul lavoro al fine dell’applicabilità dell’obbligo vaccinale.
  5. Sospensione del rapporto di lavoro a vario titolo.
  6. Prima giurisprudenza di merito sul punto.
  7. Correlazione con il ricollocamento dei soggetti esenti da vaccinazione.
  8. Estensibilità del principio di illegittimità della sospensione a tutti i soggetti sottoposti agli obblighi vaccinali.
  9. Illegittimità del procedimento di accertamento degli obblighi vaccinali o di super green pass in caso di sospensione del rapporto di lavoro.

1 – Finalità della normativa emergenziale sul green pass e sugli obblighi vaccinali.

Com’è noto, la normativa su green pass e obblighi vaccinali trova la sua ragion d’essere nella dichiarata emergenza sanitaria relativa alla diffusione del virus SARS-CoV-2.

Per approfondimenti in ordine alle modalità con cui è stata dichiarata tale emergenza si richiama questo articolo.

Per ulteriori approfondimenti sui recenti orientamenti al riguardo della giurisprudenza di merito, con particolare riferimento all’ultima pronuncia del Tribunale di Pisa, vedasi questo articolo.

Non vi sono dubbi, pertanto, che uno degli scopi fondamentali della normativa sugli obblighi vaccinali sia quello di ridurre le probabilità di contagio del virus, soprattutto al fine di ridurre il numero di accessi al pronto soccorso e alle terapie intensive.

2 – Presupposti per l’applicabilità della normativa inerente il green pass e gli obblighi vaccinali.

Sotto questo profilo si potrà, agevolmente, affermare che l’applicazione delle norme inerenti il green pass e gli obblighi vaccinali presuppone, imperativamente, la presenza del lavoratore sul luogo di lavoro.

Se, infatti, il lavoratore non si trova sul luogo di lavoro e, in generale, non sussiste un rischio, nemmeno potenziale, di contatto con terze persone (siano essi colleghi o utenti), verrà a mancare anche il rischio del contagio e, con ciò, la necessità di possedere il green pass o le vaccinazioni anti COVID-19.

3 – Cosa dispongono i decreti legge 44/2021, 52/2021 e 172/3021 al riguardo?

A tal proposito il d.l. 172/2021, ad esempio, finalizza l’estensione degli obblighi vaccinali a non meglio precisate esigenze di tutela della salute pubblica e di mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza.

Gli obblighi vaccinali, inoltre, costituiscono requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività professionale o per l’espletamento dell’attività lavorativa del soggetto interessato.

In altri casi l’ottemperanza agli obblighi vaccinali o, più in generale, il possesso del green pass costituiscono requisito necessario per l’accesso sul luogo di lavoro, come ad esempio specificato dal d.l. 44/2021 a seguito delle recenti modifiche operate dal d.l. 01/2022.

4 – Imprescindibilità della presenza sul lavoro al fine dell’applicabilità dell’obbligo vaccinale.

Da tutto quanto sopra emerge la imprescindibilità della presenza del lavoratore sul luogo di lavoro al fine di ritenere anche solo minimamente applicabile la normativa in tema di obblighi vaccinali anti-SARS-CoV-2.

È di tutta evidenza, infatti, che il lavoratore assente sia inidoneo a rappresentare il benché minimo rischio per se o per altri in riferimento all’agente biologico del virus SARS-CoV-2,

Non c’è, quindi, ragione di ritenere applicabili gli obblighi vaccinali o sul green pass di soggetti che non debbano presentarsi in servizio in quanto il rapporto risulta essere già sospeso a vario titolo (ferie, congedi, maternità, malattia, etc.)

5 – Sospensione del rapporto di lavoro a vario titolo.

Nonostante quanto sopra, una delle ipotesi che si verificano con maggiore frequenza nella pratica è proprio la sospensione del lavoratore inottemperante agli obblighi vaccinali sebbene questi sia già precedentemente assente dal servizio per altre ragioni.

Si tratta della fattispecie nella quale l’assenza sia stata già concessa prima dell’avvio del procedimento di accertamento degli obblighi vaccinali ex d.l. 44/2021.

6 – Prima giurisprudenza di merito sul punto.

A tal riguardo è intervenuta sul tema la magistratura monocratica con una pronuncia che, quantunque non costituisca interpretazione consolidata delle norme, certamente è idonea a produrre un certo condizionamento presso altri giudici.

Ci si riferisce alla sentenza del Tribunale di Milano, Sezione Lavoro, del 26 novembre 2021 che ha enunciato il principio secondo cui “la sospensione presuppone, al momento della sua adozione, lo svolgimento in concreto delle prestazioni professionali da parte del soggetto che astrattamente rientra tra i soggetti destinatari dell’obbligo di vaccinazione”.

7 – Correlazione con il ricollocamento dei soggetti esenti da vaccinazione.

Siffatta conclusione è corroborata dalla previsione secondo cui i soggetti esenti dalla vaccinazione devono essere ricollocati mediante assegnazione a mansioni che non prevedano il contatto con il pubblico.

È chiaro, quindi, che se da una parte i soggetti esonerati possono essere ritenuti idonei all’attività lavorativa purché non siano posti a contatto con il pubblico, a maggior ragione chi si trova già assente dal lavoro in epoca precedente all’avvio del procedimento sanzionatorio non potrà rappresentare alcun rischio dato che è già escluso, ab origine, qualsiasi contatto con terze persone.

Corollario di ciò è che i lavoratori assenti dal servizio non possono ritenersi obbligati ad effettuare alcun trattamento sanitario.

8 – Estensibilità del principio di illegittimità della sospensione a tutti i soggetti sottoposti agli obblighi vaccinali.

Il principio sopra enunciato è stato applicato al personale sanitario ma è estensibile a tutti i soggetti sottoposti agli obblighi vaccinali.

Tali obblighi presuppongono sempre, infatti, lo svolgimento dell’attività lavorativa.

Per quanto riguarda insegnanti, militari e forze dell’ordine, d’altronde, l’art. 2 del d.l. 172/2021 ha semplicemente esteso le medesime disposizioni già contenute nel d.l. 44/2022 in riferimento ai sanitari.

Per quanto riguarda i soggetti che abbiano raggiunto il requisito anagrafico dei 50 anni di età, invece, il d.l. 01/2022 appare ancora più tassativo al riguardo giacché, addirittura, impone espressamente il possesso del c.d. Green pass rafforzato “per l’accesso ai luoghi di lavoro”.

Ciò implica che, se la norma non può ritenersi applicabile in caso di lavoro agile e domiciliare, a maggior ragione non trova fondamento qualora il soggetto non debba svolgere alcun accesso sul luogo di lavoro perché il rapporto è già sospeso ad altro titolo.

9 – Illegittimità del procedimento di accertamento degli obblighi vaccinali o di super green pass in caso di sospensione del rapporto di lavoro.

Tutto quanto sopra implica l’illegittimità non solo di un eventuale provvedimento di sospensione ex d.l. 44/2022 ma, a monte, l’illegittimità del relativo procedimento di accertamento che sia stato intrapreso in assenza del lavoratore dal servizio.

In tale ultima ipotesi, peraltro, ben potrebbero ritenersi sussistenti gli estremi di illeciti penali in assenza di scriminante ex art. 51 c.p. connessi alla violazione della normativa sulla protezione dei dati personali o illeciti penali di altro tipo.

Non sussiste più la copertura legislativa del d.l. 44/2022 poiché si è al di fuori dell’ambito di applicabilità delle relative norme.

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