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Estensione dell’obbligo vaccinale anti SARS-CoV-2 di cui al D.L. 172/2021 e natura delle contestazioni.

Cosa si intende per sanzione disciplinare?
Come può essere qualificata la sanzione della sospensione dalla retribuzione legata all’inottemperanza all’obbligo vaccinale?
Quali sono le problematiche legate alla procedura sanzionatoria?

Si è giunti all’ultima parte della disamina relativa all’art. 2, decreto legge 172/2021 con il quale è stato esteso l’obbligo di vaccinazione COVID-19 ad una serie di categorie differenti da quelle già previste dal decreto legge 44/2021.

Nei precedenti articoli sono state trattate le questioni inerenti all’oggetto dell’obbligo imposto oltre che alla compatibilità con il principio della riserva di legge e della irretroattività della legge, richiamando in proposito quanto già osservato anche qui.

Sono state trattate, altresì, le questioni inerenti ai rapporti con la normativa europea e interna sulla privacy, richiamando a tal proposito anche quanto già approfondito in questo articolo e in quest’altro.

In questa sede si valuteranno gli aspetti inerenti al procedimento sanzionatorio.

I punti essenziali del d.l. 172/2021 come già precisato nei precedenti articoli, sono i seguenti:

  1. Il ciclo vaccinale viene definito in riferimento alla successiva dose di richiamo con circolare del Ministero della Salute.
  2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività lavorativa;
  3. Il controllo sull’adempimento dell’obbligo vaccinale è attribuito ai dirigenti e responsabili;
  4. I dirigenti e responsabili hanno potere di acquisizione delle informazioni necessarie all’accertamento dell’obbligo;
  5. Le modalità di acquisizione delle predette informazioni è stabilita con DPCM ex art 9, comma 10, d.l. 52/2021;

Saranno, ora, esaminati nel dettaglio i punti da f. a i.

Indice

  1. Punto f.: come si sviluppa l’iter sanzionatorio di cui al d.l. 172/2021?
  2. Punti g. e h.: Effetti dell’iter sanzionatorio di cui al d.l. 172/2021.
  3. Cosa significa “Sanzione disciplinare”?
  4. Quali sono i presupposti di una sanzione disciplinare?
  5. Natura dell’Iter sanzionatorio di cui al d.l. 172/2021.
  6. Contrasto con la legge 300/1970.
  7. Punto i.: durata della sanzione ai sensi del d.l. 172/2021.
  8. Limiti di durata della sanzione della sospensione e compatibilità con la legge 300/1970 e con l’art. 32 Cost.

1. Punto F.: come si sviluppa l’iter sanzionatorio di cui al d.l. 172/2021?

Il d.l. 172/2021 prevede uno specifico iter sanzionatorio che si sviluppa nelle seguenti fasi:

  • Accertamento de fatto che il dipendente non abbia effettuato la “vaccinazione anti SARS-COV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto”;
  • Invito da parte del datore di lavoro al lavoratore a produrre, entro 5 giorni, “la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione oppure l’attestazione relativa all’omissione o al differimento della stessa” ai sensi del d.l. 52/2021, “ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell’invito, o comunque l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale”.
  • Presentazione della documentazione richiesta da parte del dipendente con obbligo di trasmissione, sempre su invito del dirigente o responsabile, entro 3 giorni dalla somministrazione, della certificazione attestante l’adempimento dell’obbligo vaccinale;
  • In caso di inottemperanza, accertamento da parte di dirigenti e responsabili dell’inosservanza dell’obbligo con relativa comunicazione scritta al lavoratore e conseguente “immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa”;

2. Punti G. e H.: Effetti dell’iter sanzionatorio di cui al d.l. 172/2021.

Il d.l. 172/2021, in riferimento ad un esito negativo del procedimento di accertamento, precisa quanto segue:

  • L’iter sanzionatorio non produce conseguente disciplinari;
  • Permane il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.

Le conseguenze, piuttosto, consisterebbero in una “sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa” con perdita del diritto alla retribuzione e relativi accessori o altri compensi o emolumenti.

3. Cosa significa “sanzione disciplinare”?

Per capire l’inquadramento giuridico della fattispecie astratta, occorre fare una breve premessa sul concetto di sanzione.

La sanzione è, in generale, una misura coattivamente imposta ad un soggetto per una condotta qualificabile come illecita.

La sanzione disciplinare si configura, nello specifico, come una misura coattiva posta a carico del soggetto che abbia violato un dovere connesso al rapporto di lavoro.

In quanto pena privata, essa esiste in ragione del vincolo contrattuale sorto tra le parti.

Proprio tale vincolo contrattuale legittima il datore di lavoro ad irrogare sanzioni disciplinari al lavoratore in riferimento al mancato rispetto degli obblighi che nel contratto di lavoro trovano la propria ragione d’essere.

Essi, infatti, possono essere connaturati direttamente al contratto stesso (ad esempio obblighi di fedeltà, corretto svolgimento della mansione, etc.) oppure possono essere previsti dalla legge ma sempre in funzione del rapporto contrattuale (ad esempio gli obblighi derivanti dalle norme sulla sicurezza sul lavoro).

4. Quali sono i presupposti di una sanzione disciplinare?

Affinché sussista una sanzione disciplinare, pertanto, occorre la presenza dei seguenti presupposti:

  • Violazione, da parte di un lavoratore, di un obbligo connesso al contratto di lavoro;
  • Previsione (per legge, contratto collettivo, etc.) di una sanzione quale misura coattiva e penalizzante nei confronti del lavoratore;
  • Potere di imposizione di tale sanzione a titolo di pena privata attribuito al datore di lavoro per la repressione di una violazione di cui al primo punto.

5. Natura dell’Iter sanzionatorio di cui al d.l. 172/2021.

La fattispecie illustrata dal d.l. 172/2021 integra tutti i presupposti sopra indicati.

È stato introdotto un obbligo (in questo caso avente ad oggetto un trattamento sanitario) connesso al contratto di lavoro.

L’ottemperanza a tale obbligo costituisce, infatti, “requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività lavorativa”.

La sua inosservanza, per converso, determina l’applicazione di misure coattive e penalizzanti nei confronti del lavoratore (perdita della retribuzione o altro emolumento e compenso).

Il potere di imposizione di tale sanzione è attribuito al datore di lavoro.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, l’affermazione della legge secondo la quale non sussistono conseguenze disciplinari sembrerebbe avere valore meramente stilistico dato che, nella sostanza, non è possibile negare di trovarsi di fronte ad una fattispecie disciplinarmente rilevante.

La sospensione del contratto di lavoro con perdita o sospensione del diritto alla mansione e alla retribuzione costituisce, innegabilmente, una misura disciplinare.

6. Esercizio del diritto di difesa e contrasto con la legge 300/1970.

Alla luce di quanto sopra non può non evidenziarsi il contrasto con quanto previsto dalle norme giuslavoristiche in tema di sanzioni disciplinari.

Il procedimento di accertamento e sanzionatorio previsto dal d.l. 172/2021 non sembra allinearsi a quanto stabilito, in ordine all’imprescindibile esercizio di difesa del lavoratore, dalla legge 300/1970.

Si richiama al riguardo l’art. 7 comma 2: “il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa”.

Il d.l. 172/2021 esclude, invece, qualsiasi deduzione difensiva del lavoratore e, in generale, qualsiasi previsione di composizione alternativa della controversia (ad esempio mediante collocazione del dipendente a mansioni o modalità lavorative che non prevedano il diretto contatto col pubblico, etc.).

Il lavoratore deve, infatti, perentoriamente acconsentire alla somministrazione dei vaccini anti COVID-19, salvo la produzione di un certificato di esonero.

7. Punto I.: durata della sanzione ai sensi del d.l. 172/2021.

Il d.l. 172/2021 prevede, infine, che la sospensione del rapporto di lavoro ha efficacia fino all’avvio o al completamento del ciclo vaccinale ovvero fino al termine di sei mesi dal 15 dicembre 2021.

Qua si pone un ulteriore elemento di attrito con le norme previgenti.

È, peraltro, appena il caso di evidenziare, preliminarmente, la sussistenza di un rilievo di natura pratica.

Dalla lettera della norma di cui al d.l. 172/2021, art. 2 non si capisce se la sanzione operi retroattivamente a partire dalla data del 15 dicembre 2021, ovvero se la sospensione, una volta comminata, abbia efficacia dal momento in cui si conclude l’iter accertativo e sanzionatorio.

Anche su questo punto occorrerebbe maggiore chiarezza.

8. Limiti di durata della sanzione della sospensione e compatibilità con la legge 300/1970 e con l’art. 32 Cost.

Per quanto riguarda il contesto in cui si inserisce il decreto in questione, si ricordi quanto stabilito dall’art. 7 Statuto dei lavoratori che pone un limite temporale alla sospensione dal servizio e dalla retribuzione: essa non può essere superiore ai 10 giorni.

Nel decreto legge 172/2021 si supera ampiamente questo termine tanto da potersi quasi equiparare la sanzione ivi prevista al licenziamento.

Se è vero, infatti, che il lavoratore mantiene il diritto alla conservazione del posto di lavoro, è anche vero che egli rischia di rimanere per un tempo eccessivamente lungo (ben sei mesi) privato di quella che, verosimilmente, è l’unica sua fonte di sostentamento.

Siffatto limite, con riguardo per le norme che impongono trattamenti sanitari obbligatori come nel caso in questione, diventa anche funzionale al rispetto della dignità umana di cui all’art. 32 Cost.

In riferimento a questo aspetto e alla incomprimibilità dei diritti individuali colpiti da norme relative all’introduzione di un trattamento sanitario obbligatorio, si richiama quanto già osservato in questo articolo e in questo articolo.

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